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2010年司法考試刑法考點講解:犯罪概念

來源:233網校 2009年10月26日
  1、犯罪的本質特征:應受刑罰懲罰程度的社會危害性(實質的刑事違法性)。
  2、犯罪的法律特征:刑事違法性(形式的刑事違法性)。考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)
  形式的刑事違法性與實質的刑事違法性的關系,便是人們通常所說的刑事違法性與社會危害性的關系。即刑法之所以禁止某種行為,是因為立法機關認為該行為具有應受刑罰處罰程度的社會危害性。因此,應受刑罰處罰程度的社會危害性是刑事違法性的基礎,刑事違法性是應受刑罰處罰程度的社會危害性的法律表現。由于刑事違法性意味著行為違反刑法,所以也意味著行為人應受刑事追究。
  3、無罰無罪。 ←德國的刑法諺語
  4、行為無價值與結果無價值
  無論怎樣理解社會危害性與刑事違法性,都必須回答這樣的問題:認定行為的客觀危害性的根據何在? 對此存在結果無價值論與行為無價值論之爭。
  對于行為現實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價,稱為結果無價值(Erfolgsunwert);對于與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價,稱為行為無價值(Handlungsunwert)。
  行為無價值與結果無價值是日本學者從德語直譯而來,但這種翻譯并非十分理想。有學者認為,譯為行為反價值與結果反價值比較合適。但約定俗成的緣故,現在一般使用行為無價值與結果無價值的概念。所要注意的是,行為無價值與結果無價值,并不只是分別說,行為、結果沒有什么價值或者價值中立.而是分別說,行為、結果是惡的。行為無價值即行為“惡”,結果無價值即結果“惡”。那么,違法性的根據究竟是行為惡還是結果惡,便成為行為無價值論與結果無價值論爭論的焦點問題。
  一般來說,行為無價值論認為,違法性的根據在于行為本身的樣態(反倫理性)以及實施行為時的心情,即行為本身惡是違法性的根據;結果無價值論則認為,違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果,即結果惡才是違法性的根據。來源:考的美女編輯們
  近代刑法理論原本只有客觀主義,客觀主義刑法理論起先認為違法性的本質是對權利的侵害,后來取而代之的是法益侵害說。法益侵害說認為,違法性的實質是對法益的侵害或者威脅(即具有侵害的危險)。另一方面,客觀主義刑法理論叉認為,刑法上的結果是指對法益的侵害與侵害的危險。因此,違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果,即結果惡才是違法性的根據。這便是后來被稱為結果無價值論的基本觀點。來源:考的美女編輯們
  行為無價值論倡導者、德國刑法學者威爾采爾(Welzel)則認為:“并不是與行為人的內容相分離的法益侵害就可以說明違法,行為只有作為一定的行為人的行為時才是違法的。行為人設立何種目標,采取什么客觀行為,行為人以什么心情實施行為,在這種場合行為人負有什么義務,所有這些,與可能發生的法益侵害一起,決定行為的違法。違法性是對與一定的行為人有關的行為的否定,違法就是與行為人有關的‘人的’行為的違法。”根據他的觀點,結果無價值只是人的違法行為的部分要素,即法益侵害并不能完全說明行為的違法性;結果無價值只有在人的違法行為即行為無價值中,才具有意義,或者說,結果無價值只是判斷違法性的一個資料,甚至只是客觀的處罰條件;相反,行為無價值則是與結果無關而獨立存在的。
  結果無價值論論與行為無價值論激烈論爭,在許多方面都有反映。例如,關于偶然防衛。甲用槍射擊乙時,剛好乙已經在外套里藏著手槍正要射擊甲。甲的行為從外形上看是正當防衛,但他是以殺人故意實施的射擊行為,而沒有防衛的意圖。那么,對甲的行為如何處理呢? 徹底的行為無價值論者認為,甲不具有防衛意圖,而是以殺人故意實施了射擊乙的行為,故該行為本身是惡的,完全具備行為無價值,故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結果無價值論者則認為,在乙正在進行不法侵害的情況下,甲向乙射擊所造成的是防衛的效果即正當結果,而不是違法結果,缺乏結果無價值,因而缺乏違法性,故不成立犯罪”。又如,證人故意作虛假證言的,構成偽證罪。那么,何謂“虛假”呢?主觀說認為,只要按照自己的體驗陳述的,即使與客觀事實不相符合,也不是虛假證言;反之,不按照自己的體驗陳述的,即使碰巧與客觀事實相符合,也是虛假證言。這是行為無價值論的觀點。客觀說則認為,只有陳述的內容與客觀事實不相符合時,才是虛假證言。如果證人不按照自己的體驗陳述,但剛好與客觀事實相符合的,則不能認定為虛假證言。這是結果無價值論的觀點。來源:考
  概言之,結果無價值論與行為無價值論在以下幾個方面表現出尖銳的對立:
  (1)違法性的本質是法益侵害還是規范違反?結果無價值論將刑法的目的首先理解為保護法益,所以違法性就是對法益的侵害或者威脅,現實產生的對法益的侵害或者威脅就成為違法性的根據。行為無價值論則認為刑法的目的是保護社會倫理秩序,因此違法性就是對作為秩序基礎的社會倫理秩序的違反。
  (2)沒有侵害法益的危險性時,能否根據行為的反倫理性、義務違反性進行處罰?結果無價值論認為,如果行為沒有侵害法益的危險性時,不管行為如何具有反倫理性與義務違反性,也不能以犯罪處罰。行為無價值論則認為,如果行為具有反倫理性、義務違反性,即使沒有侵害法益的危險,也要以犯罪論處。本文來源:考試大網
  (3)違法判斷的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素?或者說是否承認主觀的違法要素?結果無價值論者一般不承認主觀的違法要素,而行為無價值論者則普遍承認主觀的違法要素。
  (4)違法判斷的“動”的對象以什么為中心?結果無價值論主張以結果為中心判斷行為是否違法;而行為無價值論提倡以行為為中心判斷行為是否違法。
  (5)以什么時間為基點判斷違法性?結果無價值論一般主張對違法性的有無進行事后判斷;而行為無價值論主張以行為時為基點進行判斷。
  上述對立的背后為基本價值觀、國家觀與刑法觀的對立。結果無價值論立足于個人主義及自由主義的觀點;行為無價值論雖然沒有表明反個人主義與自由主義的立場,但因為偏重“義務(行為人義務)”概念、“社會倫理(規范)”概念,故其基本價值觀有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌。
  本書傾向于結果無價值論:
  (1)現代國家對人們具有不同價值觀應當寬容,法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件。因為刑罰是一種重大的痛苦,并非維持社會倫理的適當手段;而且在現代社會,何種倫理正確也具有相對性;將維持社會倫理作為刑法的任務,不僅是對刑法的過分要求,而且容易在法的名義上強制他人服從自己的價值觀;刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。www.Examda.CoM考試就到考試大
  (2)刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內,只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(法益)作為保護目標即可。在倫理領域的內部,個人不受法的強制。
  (3)“法的心情的基本價值”的內容非常模糊,難以根據這樣的基準實現構成要件的個別化、明確化,因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。根據結果無價值確定刑法的處罰范圍,可以使處罰范圍適當、使處罰界限明確。
  (4)采用結果無價值論有利于同時發揮刑法的法益保護機能與自由保障機能。一方面,行為侵害或者威脅了法益,具有違法性,是適用刑法的根據,這本身就是以保護法益為目標的;另一方面,法益是法所保護的利益,公民可以通過成文法事先預測什么利益受法律保護、能夠預測什么行為受到法律的制裁。公民的自由依賴于對行為性質及其結果的預測可能性,預測可能性的增強意味著自由的擴展。

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