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國家司法考試民法精講第十一章擔保物權第一節

來源:233網校 2010年4月22日
  四、抵押權的實現

  抵押權的實現是在債權已屆清償期而沒有清償時,抵押權人就抵押物受償的行為。抵押權的作用就在于擔保債權受償,因此,抵押權的實現是發揮抵押權的作用的方式和途徑。

  (一)抵押權實現的要件

  抵押權的實現,必須具備以下要件:

  1、須抵押權有效存在。抵押權的實現,必須抵押權有效存在。如果抵押權無效,例如,法律規定應登記設立的抵押權未經登記,或者抵押權已經消滅,或者抵押權人已經拋棄抵押權,則不能實現。

  2、須債務已屆清償期。抵押權只是擔保債務履行的方法,在債務清償期未到,債務人還不必履行債務時,抵押權人自然沒有實現其抵押權的權利。如果債務已屆清償期,債務人已如期履行債務時,抵押權所擔保的債權消滅,抵押權白應隨之消滅。只有在債務已屆清償期,債務人不履行債務時,抵押權人才可以實現其抵押權。

  (二)抵押權實現的方法

  債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。據此,抵押權的實現方法,有以下幾種:

  1、拍賣。抵押權人在債權已屆清償期而未受清償時,可以依一定的程序拍賣抵押物,就其所賣得的價金進行受償。

  拍賣抵押物所得的價金,在扣除拍賣費用以后交給抵押權人。如果抵押權人有數人時,應按其抵押權的次序分配,次序在先的優先受償,次序相同的按債權額的比例受償。抵押權人就價金受償后,其債權、抵押權即歸于消滅。如果價金超過抵押權人應受償的債權額時,應將受償后的剩余部分交付抵押人。當然抵押權人分配的抵押物價金不足以清償其債權額時,債權已受清償的部分消滅,其余部分仍存續,但抵押權卻因抵押物的拍賣而消滅。

  抵押物被拍賣后,抵押人對于抵押物的所有權消滅。如果抵押物是由抵押人自己提供的,抵押物所有權雖然消滅,但其債務已經得到清償,當然沒有其他問題;如果抵押物是由第三人提供的,該第三人是物上保證人,在其抵押物所有權因拍賣喪失時,等于是代替債務人履行債務,那么該第三人有權依保證的規定,在其代為清償的范圍內,對債務人享有求償權。

  2、折價。在債權清償期屆滿后,抵押權人與抵押人訂立合同,由抵押權人取得抵押物的所有權,將抵押物價值高于債權額的部分,返還抵押人。

  在抵押物上有數個抵押權時,如果由在先次序的抵押權人取得抵押物的所有權,應當由第三人(如會計師事務所、審計師事務所)對抵押物價值進行評估,從而確定該抵押權人應當返還給抵押人的價款數額,以免損害其他抵押權人的利益。

  抵押權人實現抵押權時,可以與抵押人協議以抵押財產折價。但是,該協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

  當然,抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產轉移為債權人所有。

  3、變賣。這是在抵押權人不愿意拍賣抵押物,也不愿意取得抵押物的所有權,可以用一般的買賣方法,將抵押物出賣,以賣得價金受償。

  (三)清償債權

  抵押財產折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。

  同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:

  (1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;

  (2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

  (3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

  建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。

  土地承包經營權抵押的,或者依照物權法第183條規定以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的,實現抵押權后,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途。

  (四)抵押權的實現與訴訟時效

  由于抵押權是擔保債權的,因而在抵押權所擔保的債權因訴訟時效而喪失勝訴權時,對擔保該債權的抵押權產生什么樣的效果?則不無疑問。《日本民法典》第396條規定:“抵押權,除非與其擔保的債權同時,不因時效而對債務人及抵押人消滅。”但是,抵押權不受消滅時效的限制,也就意味著債權人在債權消滅時效過后的任何時候都可以行使抵押權。這對于抵押人未免過于苛刻,而且,抵押權人長期怠于行使其權利,法律對之也無特別加以保護的必要。因而許多國家的立法都對主債權的消滅時效過后的抵押權的行使給予一定的限制。

  這種限制主要有兩種方法:一是規定抵押權得因除權判決而消滅,如《德國民法典》第1170、1171條的規定,在宣告除權判決后,已向抵押權人交付的抵押權證書喪失其效力。二是規定抵押權的除斥期間。例如,我國臺灣地區“民法”第880條規定:“以抵押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人于消滅時效完成后,五年間不行使其抵押權者,其抵押權消滅。”

  我國物權法規定,抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。

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