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國家司法考試民法精講第十一章擔保物權第一節

來源:233網校 2010年4月22日
  五、抵押權的終止

  出現下列情況之一的,抵押權即終止其效力:

  1、主債權消滅。抵押權為擔保主債權而存在,如果主債權因清償、抵銷、免除等原因消滅時,抵押權隨之消滅。

  2、抵押物滅失。抵押權因抵押物滅失而消滅,但因抵押物滅失所得的賠償金,應當作為抵押財產。

  3、抵押權實行。抵押權人對于抵押物已經實行其抵押權,無論其債權是否得到全部清償,抵押權都歸于消滅。

  六、特殊抵押權

  (一)共同抵押

  共同抵押是為同一債權就數個物設定的抵押。在共同抵押中,數個物并不是本身結合而視為一物,而是在擔保同一債權的月的上互相結合擔保債權。所以共同抵押與一般抵押不同,是一種特殊的抵押。

  共同抵押所擔保的債權已屆清償期而未受清償時,債權人可以就供擔保的不動產或其他財產進行清償。債權人的這種受清償的權利因是否限定各個抵押物的負擔金額而有不同:

  1、如果限定了各個抵押物的負擔金額時,應當按照當事人的約定,就各個抵押物的賣得價金分別就其負擔金額進行清償。例如,甲對乙享有債權20萬元,在乙的房屋上設定了抵押權,約定負擔12萬元,同時在丙的房屋上也設定了抵押權,約定負擔8萬元。在抵押權實行時,盡管拍賣乙的抵押房屋就能清償債權,但也不能僅拍賣乙的房屋,而應將乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍賣,甲就乙的房屋的拍賣價金受償12萬元,而就丙的房屋的拍賣價金受償8萬元。之所以要這樣做,不僅在于要保護當事人間的約定,更在于保護抵押物上后次序的抵押權人的利益。例如,上例中乙的房屋上還有后次序的抵押權人,甲如果僅就乙的房屋價金受償,后次序的抵押權人就可能不能受償或不能完全受償。

  這種限定各個抵押物負擔金額的抵押,嚴格地講,不是真正的共同抵押,因為各個抵押人間沒有連帶關系,各個抵押物對于同一債權是分別擔保,與可分之債相似。

  2、如果未限定各個抵押物的負擔金額時,抵押權人原則上可以任意就設定共同抵押的某個抵押物的賣得價金受償。如上例中甲既可拍賣乙抵押的房屋清償全部債權,也可以拍賣丙抵押的房屋清償全部債權。如果乙抵押的房屋的賣得價金不足以清償全部債權時,甲還得拍賣丙的房屋進行清償,反之亦然。可見這種抵押,每個不動產都擔保債權的全部,這才是真正的共同抵押,亦稱為連帶抵押。

  連帶抵押加強了抵押權的效力,對抵押權人有利。但如果在不動產或其他財產上有后次序的抵押權人時,就會發生不公平的結果,因為如果共同抵押權人選定了某一不動產受償時,該不動產的后次序的抵押權就可能不能受償或者不能完全受償。在我國司法實踐中,同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任以后,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。

  (二)最高額抵押

  最高額抵押是對于將來發生的債權,預先確定一最高的限度,設定的抵押權。一般抵押權是先有債權,然后再設定抵押權,而最高額抵押是為將來的債權而設定的抵押。不過將來發生的債權,有的其債權額現在已經確定,如附延緩條件的債權,為這種債權設定的抵押權本質上仍是一般抵押權。但有的將來發生的債權其債權額現在尚未確定,對這種債權的擔保,是預先確定一個最高限額作為抵押物擔保的范圍標準,這才是最高額抵押。我國物權法規定的最高額抵押,是抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間連續發生的債權作擔保。

  最高額抵押,可以為借款合同或者債權人與債務人就某一項商品在一定期限內連續發生交易的合同而發生的債權設定。其設定需要當事人之間訂立抵押合同。因為最高限額并不是實際擔保的債權額,因而在實行抵押權時,應當確定實際擔保的債權數額,確定該數額的時間為決算期。如果抵押合同沒有約定決算期,一般是債權關系終了時確定債權額。另外,如果抵押合同中約定了最高額抵押的存續期間,該期間就是決算期。最高額抵押的設定,亦須進行登記。

  最高額抵押所擔保的債權,只有在決算期屆滿時才能確定其數額,此時如果債權額超過最高額時,即以該最高額為抵押權所擔保的數額,其超過部分應為無抵押擔保的債權;如果決算期屆滿時債權額比最高額低,就以實際發生的債權額為抵押權所擔保的數額。值得注意的是,最高額抵押權所擔保的債權范圍,不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或者債務人、抵押人破產后發生的債權。但是我國物權法規定,最高額抵押權設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

  根據我國物權法的規定,最高額抵押權人的債權在下列情形下確定:

  (1)約定的債權確定期間屆滿;

  (2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權;

  (3)新的債權不可能發生;

  (4)抵押財產被查封、扣押;

  (5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;

  (6)法律規定債權確定酌其他情形。

  基于最高額抵押的一些特殊性,物權法規定,最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外。另外,最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

  最高額抵押除了法律對其有特別規定以外,應當適用法律關于抵押權的一般規定。

  (三)財團抵押

  財團抵押的標的不是某一個物,也不同于共同抵押,而是將企業現有的財產,包括動產、不動產及其他權利視為一個整體,于其上成立抵押權。企業財團是由眾多具體財產構成的財產的集合體,這個集合體有其獨立的、特殊的價值,往往高于各個財產單獨價值的總和。因而,以財團為標的,往往比單獨于各個財產上分別設定抵押的效益更好,這也是財團抵押的優勢所在。

  擔保法第34條第(2)項在規定抵押物的范圍時,規定多項財產可以一并抵押。據此可以認為在我國擔保法上沒有排除設定財團抵押。

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