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國家司法考試民法精講第十一章?lián)N餀嗟谝还?jié)

來源:233網(wǎng)校 2010年4月22日

  一、抵押權的概念

  抵押權是對于債務人或者第三人不移轉占有而供擔保的不動產(chǎn)或其他財產(chǎn),債權人得優(yōu)先清償其債權的權利。抵押權是擔保物權。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此抵押權是一種物權,但其目的在于擔保債的履行,而不在于對物的使用和收益。

  抵押權的標的物是債務人或者第三人提供擔保的不動產(chǎn)或其他財產(chǎn),抵押物主要是不動產(chǎn),也可以是動產(chǎn)。抵押權是就債務人或者第三人提供的抵押物設定的,要債權人(抵押權人)與債務人或者第三人就抵押物設定抵押權進行約定。在這一點上,它與依法律規(guī)定當然地產(chǎn)生的留置權有所不同。來源:

  抵押權不移轉標的物占有。抵押權的成立不以對標的物的占有為要件。抵押人不必將抵押物的占有移轉給債權人(抵押權人),而由自己繼續(xù)對抵押物進行使用、收益、處分,發(fā)揮物的效用。

  抵押權是就抵押物優(yōu)先受償?shù)臋嗬5盅簷嗳嗽趥鶆杖瞬宦男袀鶆諘r,有權依法律以抵押物折價或者從抵押物的變賣價金中優(yōu)先得到清償,即抵押權人得排除無抵押權的債權人就抵押物優(yōu)先受償;次序在先的抵押權人比次序在后的抵押權人優(yōu)先受償。

  二、抵押權的設立來源:www.examda.com

  抵押權依抵押行為而設立。抵押行為是當事人(主債權人和主債務人或第三人)以意思表示設定抵押權的雙方民事行為,其具體表現(xiàn)形式為抵押合同。根據(jù)我國物權法的規(guī)定,設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

  (一)抵押合同的內容

  當事人簽訂的抵押合同一般包括以下內容:來源:考的美女編輯們

  (1)被擔保的主債權的種類和數(shù)額。

  (2)債務人履行債務的期限。

  (3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬。

  (4)抵押擔保的范圍。抵押權所擔保的范圍包括主債權及利息、保管抵押財產(chǎn)和抵押權實現(xiàn)的費用、違約金和損害賠償金。對于抵押擔保的范圍,當事人可以有特別約定。

  (5)當事人認為需要約定的其他事項考試大論壇

  抵押合同不完全具備上述內容時,當事人可以補正。對抵押合同的補正,亦必須符合法律要求的登記或者其他形式要件方為有效。但是,抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明,根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者依法推定的,抵押不成立。來源:www.examda.com

  當事人在訂立抵押合同時,不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。抵押合同中有上述約定內容的無效,但該內容的無效不影響抵押合同其他部分的效力。(即流質條款)

  學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的,該抵押應為有效。另外,按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押,未經(jīng)其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共同共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效。

  債務人有多個普通債權人的,在清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通,將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給了該債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益,受損害的其他債權人可以請求法院撤銷該抵押行為。

  (二)抵押登記

  由于抵押權的設立,其法律效果不僅直接涉及抵押人和抵押權人,而且還及于抵押人的一般債權人和其他與抵押物有利害關系的人。因此,法律對抵押權的設立,要求具備嚴格的形式要件。

  1、必須辦理抵押物登記的財產(chǎn)。根據(jù)物權法的規(guī)定,下述財產(chǎn)的抵押,應當辦理抵押物登記,抵押權自登記時發(fā)生效力:本文來源:考試大網(wǎng)

  (1)建筑物和其他土地附著物;

  (2)建設用地使用權;

  (3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經(jīng)營權;

  (4)正在建造的建筑物

  上述抵押合同簽訂后,抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的,抵押人應當承擔賠償責任。

  當事人在同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的,視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的,抵押物第一次登記的日期,視為抵押登記的日期,并依此確定抵押權的順序。

  當事人辦理抵押物登記手續(xù)時,因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記,抵押人向債權人交付權利憑證的,可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是,未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。

  抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的,以登記記載的內容為準。考試大-全國最大教育類網(wǎng)站(www.Examda。com)

  2、自愿辦理抵押物登記的財產(chǎn)。當事人以上述之外的其他財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記。抵押權自抵押合同生效時發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。這一類的抵押物種類包括:

  (1)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

  (2)交通工具;

  (3)正在建造的船舶、航空器;

  (4)企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者將現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權亦自抵押合同生效時發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。但是,辦理登記,仍不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人

  當事人辦理抵押物登記,應當向登記部門提交主合同和抵押合同以及抵押物所有權或使用權證書等文件或其復印件。登記部門登記的資料,應當允許查閱、抄錄或者復印。

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