1、保證人的條件。

　　（1）保證人的代為清償能力。擔保法第7條規定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務人向債權人提供保證，目的在于保證債權能夠得到實現，或者說債務能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。采集者退散

　　代為清償既包括代為金錢性質的清償，也包括代為履行其他給付。根據擔保法的規定，保證人承擔保證責任的形式包括代為履行債務和承擔債務不履行責任兩種，二者在一定條件下可以互相轉化。最高人民法院《擔保法解釋》第13條規定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

　　需指出的是，《擔保法》關于保證人資格的基本要求并非強制性規定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同不具有法律效力。為此，最高人民法院在《擔保法解釋》第14條規定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　（2）提供保證的合格主體。根據《擔保法》的規定，除法律另有規定者外，凡具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。對于可作為保證人的“其他組織”，最高人民法院在《擔保法解釋》第15條規定了幾種類型：

　　① 依法登記領取營業執照的獨資企業；

　　② 合伙企業；

　　③ 依法登記領取營業執照的聯營企業；

　　④ 依法登記領取營業執照的中外合作經營企業；

　　⑤ 經民政部門核準登記的社會團體；

　　⑥ 經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。來源：www.examda.com

　　（3）禁止提供保證的主體。根據《擔保法》及其《司法解釋》，下列主體不得作為保證人：

　　① 未經國務院批準的國家機關。《擔保法》規定：國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。外國政府貸款和國際經濟組織貸款一般由國家有關主管機關負責借款，然后按有關規定轉貸給國內有關單位。在轉貸時，一般要求國內借款單位提供還款擔保，這種擔保得由國家機關提供。如外國政府貸款的轉貸，就要求借款單位提供省、直轄市、自治區或計劃單列市計委的還款擔保。

　　② 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。公益是不特定多數人的利益，一般是非經濟利益。如果允許以公益為目的的事業單位、社會團體為債權人提供擔保，極有可能減損其用于公益目的的財產，無疑有違公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們作保證人。但在實踐中，有許多事業單位和社會團體井非從事公益事業，對這些從事非公益事業的事業單位和社會團體，依據國家政策允許從事經營活動的，應當認為其有從事保證活動的民事權利能力，可以擔任保證人。因此，最高人民法院《擔保法解釋》第16條規定：從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　③ 企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構、職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人。《擔保法》第10條規定：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。最高人民法院《擔保法解釋》第17、18條也規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證，以及企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　2、保證合同的內容。保證合同，是指保證人與債權人約定，在主債務人不履行其債務時由保證人承擔保證債務（保證責任）的協議。保證合同是單務合同、無償合同、諾成性合同、要式合同、附從合同。根據擔保法第15條的規定，保證合同應當包括以下內容：

　　（1）被保證的主債權種類與數額。被保證的主債權種類，如借款合同中的還本付息債權、買賣合同中的請求交付標的物或支付價款的債權等均屬此類。被擔保的債權，也可以是將來可能發生的債權。《擔保法》第14條規定：“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”此即最高額保額。

　　（2）債務人履行債務的期限。債務人履行債務的期限是衡量債務人是否違約的標準之一，也是保匠人是否實際承擔保證責任的因素之一，因而應該明確規定。它有兩種情形：一為期日，二為期間。

　　（3）保證的方式。保證方式包括一般保證方式和連帶責任保證方式。不同的保證方式對當事人的利益有較大影響，應予明確規定。未約定時按連帶責任保證論。

　　（4）保證擔保的范圍。保證擔保的范圍依當事人在保證合同中的約定，無約定時按擔保法第21條規定處理，即包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　（5）保證期間。保證期間為保證責任的存續期間，事關保證人與債權人之間的債權債務能否行使或履行，也是確定保證債務與訴訟時效關系的依據，因而保證合同應明確規定。無此規定的，在一般保證場合，“保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月”；在連帶責任保證的情況下，“債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任”。

　　對保證期間，最高人民法院《擔保法解釋》第31、32、33條還做了如下規定：

　　① 保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律效果；

　　② 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期間的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月；

　　③ 保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年；

　　④ 主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

　　（6）雙方認為需要約定的其他事項。雙方認為需要約定的其他事項，主要有賠償損失的范圍及計算方法、是否設立反擔保等。保證合同若不完全具備上述條款，可以補正。

　　3、保證合同的形式。擔保法第13條規定，保證合同應當采取書面形式。最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》規定：

　　（1）保證人與債權人就保證問題依法達成書面協議的，保證合同成立。

　　（2）保證人以書面形式向債權人表示，當被保證人不履行債務時，由其代為履行或者承擔連帶責任并為債權人接受，保證合同成立。

　　（3）保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章；或者主合同中雖沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立。最高人民法院《擔保法解釋》第22條重申了上述規定。

　　據此，保證合同的形式可以歸納為以下幾種：

　　（1）主從合同的形式，即保證人與債權人單獨訂立保證合同；

　　（2）主從條款形式，即債權人、債務人與保證人共同訂立一個合同，作為從合同的保證合同僅作為保證條款出現在主合同中；

　　（3）以保證人身份在主合同上承保的形式，即保證人在債權人與債務人簽訂的主合同上以保證人身份或在“保證人”欄下簽名或者蓋章；

　　（4）保證人單方面出具保證承諾書的形式，即保證人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議。

　　（三）保證的效力

　　1、保證擔保的范圍。保證擔保的范圍，亦即保證債務的范圍，或稱保證責任的范圍。對此，《擔保法》第21條規定：保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。據此，保證擔保的范圍：

　　（1）首先是依保證合同當事人的約定。如可以單就本金債權為保證，不保證利息；也可以僅就債權的一部分設定保證；還可以只保證締結保證合同時已存在的債權，而不及后擴張的部分。基于保證的附從性，約定的保證擔保的范圍不得超出主債務的數額，否則，超出部分無效。

　　（2）在當事人未約定保證擔保的范圍時，依擔保法第21條的規定加以確定，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　2、保證人與主債權人的關系。

　　（1）債權人的權利。債權人對保證人享有請求承擔保證責任（履行保證債務）的權利。該權利的行使以主債務不履行為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。在一般保證中，保證人有權主張先訴抗辯權，拒絕承擔保證責任。在連帶責任保證中，保證責任已屆承擔期，債權人請求保證人實際承擔保證責任時，保證人無先訴抗辯權，但有主債務已適當履行或相應責任已經承擔的抗辯權。債權人請求保證人承擔保證責任的期間，有約定時依約定；無約定時應自主債務履行期屆至或屆滿之日始，至6個月屆滿時止。但在保證人有權行使先訴抗辯權的情況下，保證人不負遲延責任。

　　（2）保證人的權利。保證合同是單務、無償合同，保證人對債權人不享有請求給付的權利，所享有的只是抗辯權或其他防御性的權利。具體包括：

　　第一，主張債務人權利的權利。保證具有附從性，因而主債務人對于債權人所有的抗辯或其他類似的權利，保證人均可主張。

　　一是主債務人的抗辯權。擔保法第20條規定，一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。該抗辯權主要有三類：

　　（a）權利未發生的抗辯權。例如，主合同未成立，保證人對此也不知情，于此場合，保證人可對債權人主張主債權未成立的抗辯。

　　（b）權利已消滅的抗辯權。例如，主債權因履行而消滅保證人可對債權入主張權利已消滅，拒絕債權人的履行請求。

　　（c）拒絕履行的抗辯權。例如，時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。即使債務人放棄上述抗辯權，保證人也有權主張，因為保證人主張主債務人的抗辯權并非代為主張，而是基于保證人的地位而獨立行使。

　　二是主債務人的其他類似權利。這里的其他類似權利有撤銷權和抵消權。在撤銷權方面，例如，主債務人對主合同有撤銷權時，保證人對債權入可以拒絕履行。

　　第二，基于保證人的地位特有的抗辯權。基于保證人的地位而特有的抗辯權，即先訴抗辯權，一般保證的保證人享有此項權利。

　　先訴抗辯權又稱檢索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產依法強制執行而無效果時，對于債權人可拒絕清償的權利。《擔保法》第17條第2款規定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。學者認為，應將“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”解釋為“就債務人財產依法強制執行無效果前”。所謂依法“強制執行無效果”，包括執行結果不能清償債務，或不足清償債務的情形，例如，拍賣主債務人的財產無人應買，或拍賣所得價款僅能清償部分債務，或者主債務人雖有財產卻不知其所在等。

　　先訴抗辯權既可以通過訴訟行使，也可以在訴訟外行使，但在下列情況下不得行使：

　　其一，債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第25條，此處所謂重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。住所變更的時間，必須是在保證合同成立之后，而不能是成立之前或當時。

　　其二，人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序。債權人于此期間不能從主債務人處獲得清償，甚至將來也是如此，只有保證人實際承擔保證責任才能實現債權，于是法律不允許保證人行使先訴抗辯權。

　　其三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

　　第三，基于一般債務人的地位享有的權利。在保證關系中，保證人是債務人，因而一般債務人應有的權利，保證人也應享有。例如，保證債務已經單獨消滅時，保證人有權主張；保證債務未屆清償期，保證人有權抗辯；保證合同不成立、無效或被撤銷致使保證債務不存在時，保證人有權主張不負保證責任；保證債務罹于訴訟時效時，保證人亦可拒絕履行。

　　3、保證人與主債務人的關系。保證人與主債務人的關系，主要表現為保證人的求償權。保證人的求償權，又稱保證人的追償權，是指保證人承擔保證責任后，可以向主債務人請求償還的權利。《擔保法》第31條對此做了規定。

　　保證人求償權的產生必須具備以下要件：

　　（1）保證人已經對債權人承擔了保證責任。

　　（2）主債務人對債權人因保證而免責，如果主債務人的免責不是由保證人承擔保證責任的行為引起的，保證人不得主張求償權。

　　（3）保證人沒有贈與的意思。

　　保證人的求償權為一新成立的權利，應適用《民法通則》第135條規定的2年訴訟時效，時效期間從保證人承擔保證責任完畢時起算。

　　《擔保法》第32條規定：人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。該條規定了兩種情況：

　　（1）主債務人破產時，已經履行保證債務的保證人可以其求償權作為破產債權，參加破產程序。

　　（2）主債務人破產時，保證人并未實際履行保證債務，也可以將求償權作為破產債權，參加破產程序。

　　根據最高人民法院《擔保法解釋》第46條規定，人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。