甲公司從乙公司采購10袋菊花茶，約定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司應付貨款10萬元。”丙公司提供擔保函：“若甲公司不依約付款，則由丙公司代為支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋經過硫磺熏蒸，無法飲用，價值2萬元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10萬元。下列哪些表述是正確的？
　　(2011-3-54，多)
　　A　如丙公司知情并向乙公司付款10萬元，則丙公司只能向甲公司追償8萬元
　　B　如丙公司不知情并向乙公司付款10萬元，則乙公司會構成不當得利
　　C　如甲公司付款債務訴訟時效已過，丙公司仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償
　　D　如丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權，仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償
　　抗辯權是反對和對抗請求權的權利，權利人行使之，則能夠對抗債權人之履行請求；權利人若放棄之，則該權利即告消滅，履行義務后不得主張該履行無效。本題中，作為先履行義務一方的乙公司交付的菊花茶中有2袋經過硫磺熏蒸，無法飲用，故后履行義務一方的甲公司可以在相應的范圍內進行抗辯，拒付2萬元貨款，就該抗辯權，保證人丙公司作為從債務人也可以主張。若丙公司知情并放棄抗辯，全額支付貨款，則就2萬元貨款既不能要求乙公司返還，也不能向甲公司追償，即丙公司只能向甲公司追償8萬元，故A項正確。
　　若丙公司在不知情的情況下向乙公司付款10萬元，則本可抗辯的2萬元對乙公司而言屬于不當得利，B選項正確。
　　《訴訟時效規定》第21條規定：主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。本題中，如甲公司付款債務訴訟時效已過，丙公司仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償，因此，C項正確。
　　《擔保法》第17條規定：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。依此規定，債權人未就債務人財產依法強制執行前向一般保證人主張的，一般保證人享有先訴抗辯權。當然，一般保證人完全可以放棄該權利而直接為清償，此時，一般保證人僅僅喪失的是先訴抗辯權而未因此喪失去債務人的追償權。本題中，如丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權，仍向乙公司付款8萬元，丙公司可就此8萬元向甲公司追償，故D項錯誤。
　　綜上，本題答案為A、B、C,以上是對本題的命題意圖的正解。
　　但對本題有一個疑問。若丙公司在不知情的情況下向乙公司付款10萬元，則本可抗辯的2萬元對乙公司而言是否屬于不當得利，存有一定爭議。司法部公布的參考答案認為B選項正確。對此，是值得商榷的。抗辯權為反對和對抗請求權的權利，無論抗辯權人是否知曉抗辯權（在本題中，丙公司是否知情2袋菊花茶之履行存有瑕疵）之存在，權利人行使之，則能夠對抗債權人之履行請求；權利人未行使之而為履行，該履行行為有效。抗辯權之功能僅在于對抗請求權，如果請求權已經實現即應請求權之請求，抗辯權一方已經履行了，抗辯權也就不存在了。比如，依照《合同法》第67條，先履行一方（本題中的乙公司）履行債務不符合約定的，后履行一方（甲公司）有權拒絕其相應的履行要求。從該條規定來看，履行存有瑕疵的乙公司并未因瑕疵履行而喪失履行請求權，只不過賦予后履行一方的甲公司抗辯權而已。既然乙公司履行請求權存在，如甲仍為給付貨款，則不得再事后主張不當得利，自不待言。我們還可以再舉一例說明不知抗辯權之存在而未行使抗辯權所致履行并不構成不當得利這一命題的正確性：假設債權請求權已過訴訟時效，債務人即可向債權人提起訴訟時效已過之抗辯。如果債務人是個法盲，并不知曉有訴訟時效抗辯權之存在而未行使訴訟時效已過之抗辯權，債務履行之后能否以自己不知曉訴訟時效抗辯權之存在而主張債權人接受自己之履行構成不當得利而請求返還呢？顯然不可以。《訴訟時效規定》第22條規定：訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
　　當然，本題的特殊性在于不是問買賣合同當事人也就是主債務人與主債權人之間的不當得利成立與否的問題，而是問作為從債務人與主債權人之間的不當得利之債成立與否，確實具有特殊性。可以肯定的是，如丙公司在知情的前提下仍向乙公司付款10萬元，則乙公司不會構成不當得利；但在不知情的情況下保證人丙公司所支付的10萬元貨款構成不當得利與否，就產生了不同的看法。一種意見如司法部的答案一樣，仍為構成；反對的意見認為不構成。如認為不構成，則接下來的一個疑問是：丙公司既然不能向乙公司主張不當得利，那么如何救濟丙公司？由于丙公司是保證人，在它向乙公司履行后可以向甲公司追償，因為此時甲公司就可以以乙公司2袋菊花之履行存有瑕疵為由，解除合同（該解除合同效力并不及于全部履行，而僅限于2袋菊花之履行）并要求乙公司返還2萬元。
　　本題答案為A、C。（司法部答案：A、B、C。）
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