（2005年）
　　三、（本題18分）
　　案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發，唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發。甲公司對該燈具的技術采取了保密措施，并于2000年5月19日申請發明專利。2001年12月1日，國家專利局公布該發明專利申請，并于2002年8月9日授予甲公司專利權。此前，甲公司與乙公司于2000年7月簽訂專利實施許可合同，約定乙公司使用該燈具專利技術4年，每年許可使用費10萬元。
　　2004年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技術轉讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購買該專利技術。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后，擬以該燈具專利作價80萬元作為出資，設立一家注冊資本為300萬元的有限責任公司。
　　2004年12月，有人向專利復審委員會申請宣告該專利無效，理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產相同的燈具并在市場上銷售，該發明不具有新穎性。經查，丁公司在獲悉甲公司開發出新型燈具后，以不正當手段獲取了甲公司的有關技術資料并一直在生產、銷售該新型燈具。
　　問題：
　　1.唐某作為發明人，依法應享有哪些權利？
　　答案：署名權、獲得獎勵權、獲得合理報權。
　　考點：職務發明人的權利
　　解析：本題中，唐某是職務發明創造的發明人。根據《專利權》第6條規定：“職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被配準后，該單位為專利權人。”《專利法》第16條規定：“被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。”第17條規定：“發明人或者設計人有在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。”由此唐某作為發明人，享有署名權、獲得獎勵權、獲得合理報酬權。
　　2.甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實施許可合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發生糾紛，應如何適用有關法律？
　　答案：有效。專利申請公布以前，適用技術秘密轉讓合同的有關規定；專利申請公開以后、授權之前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以后，適用專利實施許可合同的有關規定。
　　考點：專利實施許可合同
　　解析：《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條規定：“合同法第三百四十七條規定技術秘密轉讓合同讓與人承擔的’保密義務’，不限制其申請專利，但當事人約定讓與人不得申請專利的除外。當事人之間就申請專利的技術成果所訂立的許可使用合同，專利申請公開以前，適用技術秘密轉讓合同的有關規定；發明專利申請公開以后、授權以前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以后，原合同即為專利實施許可合同，適用專利實施許可合同的有關規定。人民法院不以當事人就已經申請專利但尚未授權的技術訂立專利實施許可合同為由，認定合同無效。”故甲公司在未獲得專利前，其與乙公司訂立的合同有效，適用技術秘密轉讓合同的有關規定。專利申請公開以后、授權之前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權之后，適用專利實施許可合同的有關規定。
　　3.甲公司為何將專利技術出讓給唐某？該專利技術轉讓合同成立后，對甲公司和乙公司之間的專利實施許可合同的效力有何影響？
　　答案：因唐某享有在同等條件下優先受讓的權利。不影響專利實施許可合同的效力，甲公司的權利義務由唐某承受。
　　考點：職務專利技術的轉讓
　　詳解：《合同法》第326條第1款規定：“職務技術成果的使用權、轉讓權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項職務技術成果訂立技術合同。法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。職務技術成果是執行法人或者其他組織的工作任務，或者主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果。”
　　《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規定：“訂立專利權轉讓合同或者專利申請權轉讓合同前，讓與人自己已經實施發明創造，在合同生效后，受讓人要求讓與人停止實施的，人民法院應當予以支持，但當事人另有約定的除外。讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力。”據此，該專利技術轉讓合同成立后，不影響專利實施許可合同的效力。甲公司的權利義務由唐某承受。
　　4.唐某擬以該專利作價80萬元設立注冊資本為300萬元的有限責任公司，是否符合法律規定？為什么？
　　答案：如果該燈具技術是高新技術，唐某的出資符合法律規定：如果該技術不是高新技術，唐某的出資則不符合法律規定。根據法律規定，除高新技術成果外，以工業產權出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%.
　　考點：技術作為有限公司的出資方式
　　詳解：《公司法》第二十四條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。據此，如果該技術不是高新技術，唐某的出資則不符合法律規定。根據法律規定，除高新技術成果外，以工業產權出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%.
　　5.該專利是否應當因為不具有新穎性而被宣告無效？為什么？
　　答案：不應被宣告無效。根據法律規定，在申請日前6個月內，他人未經申請人同意而泄露發明創造內容的，該發明創造并不喪失新穎性。
　　考點：專利技術的新穎性
　　詳解：《專利法》第二十四條規定：“申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：
　　（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；
　　（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；
　　（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。
　　《專利法》第45條規定：“自國務院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告專利權無效。”據此，在申請日前6個月內，他人未經身人人同意而泄露發明創造內容的，該發明創造并不喪失新穎性，故不應被宣告無效。
　　6.對丁公司的違法行為應如何定性？為什么？
　　答案：在該專利申請公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業秘密的不正當競爭行為，因為在專利申請公布前，該技術屬于商業秘密；在該技術被授予專利權后，丁公司繼續使用該技術的行為屬于專利侵權行為，因為丁公司未經專利權人許可，以生產經營為目的制造和銷售專利產品，構成專利侵權行為。
　　考點：侵犯商業秘密、專利侵權行為
　　詳解：《反不正當競爭法》第十條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：
　　（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密：
　　（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密：
　　（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
　　本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此，丁公司以不正當手段獲得該技術秘密的行為屬于侵犯了甲公司的商業秘密的不正當競爭行為。根據《專利法》第11條規定，發明專利被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或個人未經專利權人同意不得實施該專利。本題中，丁公司未經專利權人許可，以生產經營為目的制造和銷售專利產品，構成專利侵權行為。
　　評論：
　　本題偏難，綜合考了反不正當競爭法、專利法、合同法、公司法的內容，其中技術合同的內容介于專利法和合同法之間，屬于兩者的融合，以往一般在復習時給與的注意不夠，但最高法院在2004年底就此問題出臺了最新的司法解釋，還是應該引起考生的充分關注的。
　　七、（本題25分）
　　案情：甲系某大學三年級女生。2003年5月5日，甲到國際知名連鎖店乙超市購物，付款結賬后取回自帶的手袋，正要走出超市大門時，被超市保安阻攔。二保安懷疑甲攜帶了未結賬的商品，欲將甲帶到超市值班經理辦公室處理。甲予以否認，爭執過程中引來眾多顧客圍觀。后在經理辦公室，甲應值班經理要求出示了所買商品及結賬單據。值班經理將甲自帶的手袋打開檢查，并叫來女工作人員對甲進行了全身搜查，均未查出未結賬的商品，遂將甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關注的“新聞人物”，對甲形成了巨大的精神壓力，出現了失眠、頭暈等癥狀，無法繼續學業，醫生建議其做心理治療。甲認為乙超市侵害了自己的人格權，遂提起訴訟，請求判決乙超市賠償精神損害10萬元。
　　本案雙方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進行全身搜查時，是否強令甲脫去了內衣。對此，雙方均未提出充分的證據。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數額巨大的情況下，是否有權對顧客進行搜查。乙超市認為自己在超市內己張貼告示，保留對顧客進行搜查的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內衣進行搜查的證據，故對脫衣搜查的事實予以認定；認為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權，且侵權情節惡劣，后果較為嚴重，同時考慮到當地經濟發展水平較高，判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服，提出上訴。
　　二審法院除認為一審判決認定乙超市強令甲脫內衣進行搜查的事實證據不足外，對一審認定的其它事實予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。甲對二審判決不服，以賠償太少為由，申請再審，請求將賠償數額改為11萬元。
　　問題：
　　1.請就本案一審判決、二審判決和再審申請涉及的法律問題進行簡要分析；
　　2.本案發生后社會反響頗大，引發了不少議論，主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業安保措施等諸多法律問題，請你任選一個角度簡要論述。
　　答題要求：
　　1.第一問的分析應以法學理論、現行法律規定為依據；
　　2.第二問的論述應觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順。
　　答案：
　　第一問：
　　1.一審判決數額超出了原告的請求范圍，因而是錯誤的（可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當事人的處分權等方面進行分析，說明其不當）。
　　2.一審法院判決將舉證責任歸于乙超市，不符合誰主張誰舉證的原則，本案不屬于舉證責任倒置的案件，而且未脫內衣搜查是消極事實，乙超市無法舉證。因此，二審法院否定一審對脫內衣搜查的事實認定是正確的。本案應當由甲對脫內衣搜查的事實負舉證責任，但由于侵權事實特殊，其證據屬于當事人由于客觀原因不能搜集的證據。正確的做法是由其申請法院進行調查，或結合本案其他證據和事實進行認定，如果無法認定應當根據舉證責任的分配規則進行判決。
　　3.甲申請再審的理由是賠償太少。屬于適用法律方面的問題，按民事訴訟法的規定，適用法律確有錯誤的才能再審，本案二審否定了原審對脫衣搜身的事實認定，據此在自由裁量權范圍內改判，不屬于適用法律確有錯誤，故不應當改判，甲的再審申請不應得到支持。考生可分析法院判決的終局性和權威性如何保障，如何修改再審程序等。
　　第二問：論述應觀點明確，認證充分，邏輯嚴謹，文字通順。
　　參考例文之一[僅代表作者觀點，供讀者參考]
　　本案一審判決被告賠償甲精神損害11萬元，二審又改判被告賠償甲精神損害1萬元。同一事實下，兩次判決之所以出現這么大的偏差，是由于法官自由裁量權問題引發的法治現象。
　　法官在個案中進行自由裁量是法律適用中的重要環節之一。目前中國正在進行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權，特別是在民商事和經濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題，是一個不容回避且富有理論意義和現實意義的重大法治問題。
　　所謂法官的自由裁量權，是指法官在認定事實或者適用法律的過程中，對個案作出裁判的權力。在訴訟中，裁判的具體結果往往不是，也不可能是法律對該案件的唯一選擇。法官的自由裁量不僅體現在認定案件事實上，也大量體現在適用法律問題上。
　　穩定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免。大量立法歷史也表明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多，可是其與不斷發展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移也愈來愈突出，而審判機關的性質決定了法官不能拒絕審判。可見，正是成文法的局限性導致了自由裁量權存在的基礎。自由裁量是法官的職責，法官不但要大膽行使，也要謹慎行使。
　　在法治社會中，任何公權力機構都應該在法律規定的范圍之內來行使公共權力，這是法治的基本要求。法官自由裁量權也不例外，法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內作出，還要受到合理性原則的約束，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。
　　從11萬到1萬，兩次判決的差距雖然巨大，但是我們依然應當尊重法官合法的自由裁量權。法的適用過程，就是自由裁量權的行使過程。沒有自由裁量，法就無法適用。自由裁量是法制通向法治的唯一橋梁。
　　參考例文之二[僅代表作者觀點，供讀者參考]
　　消費者的人格權應當受到保護，不但各種具體人格權，而且一般人格權也應受到保護。本案中，侵害的是何種人格權？我認為并非名譽權或是身體權。因為，名譽權的損害結果必須是使原告的名譽降低，即受害方的人品、才干、信譽等的客觀社會評價降低。而本案發生時，僅有原告方與被告方的工作人員在場，被告方并未當著第三人實施搜身行為。而身體權主要是指身體安全和完整性不受侵害的權利，本案中并未造成受害人的身體損傷，故也不構成身體權的侵犯。消費者的人身自由和人格尊嚴屬于一般人格權的范疇。
　　一般人格權，是相對于具體人格權而言的，是以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利，它是指民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權的一般人格利益。我國《憲法》第37條、第38條明確規定了“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。精神損害賠償司法解釋也確立人身自由和人格尊嚴不受侵犯。法治國家以人權保障為理念，我國憲法規定人格尊嚴、人身自由不受侵犯，落實到民法上就是一般人格權的保護。
　　一般人格權是一種總括性權利，需要法官作出裁判時，發揮主觀能動性，結合案件的具體情形，考慮各種因素，權衡各方利益的基礎上，審慎地作出決定，以彌補成文法的局限。這無疑能夠增強法律的彈性和靈活性，解決新型糾紛，應對現代社會發展的挑戰。
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