（2002年）
　　四、（本題10分）
　　趙某孤身一人，因外出打工，將一祖傳古董交由鄰居錢某保管。錢某因結婚用錢，情急之下謊稱該古董為自己所有，賣給了古董收藏商孫某，得款10000元。孫某因資金周轉需要，向李某借款20000元，雙方約定將該古董押給李某，如孫某到期不回贖，古董歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房屋倒塌，有危及錢某房屋之虞。錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋，并約定，施工費用待趙某回來后由趙某付款。房屋修繕以后，因遏百年不遇的臺風而倒塌。年末，趙某回村，因古董和房屋修繕款與錢某發生糾紛。請回答下列問題：
　　1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何？為什么？
　　答：錢某與孫某之間的買賣合同效力待定。因為錢某對于古董無處分權，屬于出賣他人之物。
　　本題考查物權處分。
　　解析：《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”因為出賣人錢某將保管趙某的古董以自己的名義出賣給孫某，錢某并沒有處分權而實施了處分行為，構成無權處分，無權處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。
　　2.孫某能否取得該古董的所有權？為什么？
　　答：孫某能取得古董所有權。因為孫某是善意買受人，依據善意取得制度獲得古董所有權。
　　解析：本題考善意取得制度。我國《物權法》對善意取得制度進行了明確的規定。《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該動產或者不動產時為善意。（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權，原所有人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”本案中，趙某孤身一人，因外出打工將一祖傳古董叫鄰居錢某保管，錢某因結婚用錢，情急之下謊稱古董為自己所有，且孫某支付了1萬元取得該古董，可見孫某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權。
　　3.孫某將古董當給李某，形成何種法律關系？
　　答：孫某將古董當給李某，形成質押法律關系。
　　本題考質押。《物權法》第208條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產為質押財產。”本題中，孫某與李某之間的關系顯然符合上述法條關于動產質押的規定，因此兩人之間形成質押關系。
　　考生可能容易將其與典權混淆，質押與典權的區別大致是：前者的標的為動產（或法定權利），后者標的一般是不動產；質權是擔保物權，其目的在于以質押物的交換價值來擔保債務履行，質權人無權對質物進行使用收益，典權雖亦有擔保功能，但典權人能夠對典物使用收益，具有用益物權的特性。
　　4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有，該約定效力如何？為什么？
　　答：孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定無效。
　　考點：流質契約之禁止。
　　解析：《擔保法》第66條：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”《物權法》第211條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”所以，無論是《擔保法》還是《物權法》，都規定了流質契約之禁止、流質契約禁止的主要目的在于保護出質人的利益，將質權人乘人之危的可能性降到最低。本題中，孫某與李某之間的關于孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定顯然違反了流質契約禁止的規定。因此，兩人之間的約定無效。
　　5.錢某請施工隊加固趙某的房屋，這一事實在錢某和趙某之間形成何種法律關系？
　　答：在錢某和趙某之間形成無因管理之債的關系。
　　解析：本題考無因管理。《民法通則》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”因此，無因管理已經成立，管理人和受益人之間即發生債的關系。本題中，趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋。雖然最后房屋因臺風而倒塌，但這并不影響錢某與趙某之間形成無因管理之債的關系。
　　6.若趙某拒絕向施工隊付款，施工隊應向誰請求付款？為什么？
　　答：施工隊應當向錢某請求付款。
　　解析：《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”錢某和施工隊約定施工費用待趙某回來后由趙某付款即屬由第三人履行的合同，趙某拒絕向施工隊付款時，則依法應由債務人寄錢某承擔責任。
　　7.趙某對錢某擅自出賣古董之行為，可提出何種之訴？
　　答：趙某對錢某擅自出賣古董的行為，可基于保管合同，提出違約之訴；也可基于對古董的所有權，提出侵權之訴。但只能擇一行使。
　　解析：《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”本題中，趙某因外出打工，將一祖傳的古董交鄰居錢某保管。而錢某謊稱是自己所有，賣給孫某。因此，錢某違反了與趙某之間訂立的保管合同的約定，都成違約責任。同時，錢某將古董賣給孫某的行為又侵犯了趙某的財產權。故趙某而可以對錢某提起違約之訴或侵權之訴，但只能擇一行使。
　　本題考違約損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權的竟合。錢某違反保管合同，構成違約；錢某出賣趙某古董，構成侵權。
　　五、（本題10分）
　　新疆興都公司將五百包長絨棉通過鐵路運至鄭州準備出售，委托鄭州的伏牛公司將棉花存放于當地倉庫，并約定在棉花出售后按售價比例給伏牛公司提成。伏牛公司將棉花存放于鄭州北營倉庫，并將倉單的復印件、發票等憑證寄回給興都公司。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，雙方簽訂了五百包長絨棉的買賣合同。合同約定先由紡織廠交付總價額50％的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后一個月內付清余款。
　　過了首付款的約定期限多日，興都公司仍未收到紡織廠的首付款，卻打聽到一個消息，該紡織廠因嚴重虧損將被其他企業收購。興都公司立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認通知書，不得將棉花的倉單交給任何人。數日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發的付款保證書。伏牛公司見到合同及付款保證書，就將倉單背書給紡織廠，在紡織廠取完貨給了回執后，就急急向興都公司要提成。興都公司立即回了個電傳：沒發給你們書面確認書怎么就隨便放貨，他們首付的錢還沒給呢，如果這筆錢要不回來就要你們賠償！
　　根據以上案情，請回答下列問題并簡要說明理由。
　　1.興都公司與紡織廠買賣合同約定的是哪種類型的交付，所交付棉花所有權從什么時候起轉移？
　　答：興都公司與紡織廠買賣合同約定的是擬制交付。棉花所有權自伏牛公司在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章并轉移給紡織廠時轉移。
　　解析：擬制交付是指出讓人將標的物的權利憑證（如倉單，提單）交給受讓人以代替物的現實交付。《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”本題中，興都公司與某紡織廠簽訂了長絨棉的買賣合同，但合同約定先有紡織廠交付總價額50%的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后1個月內付清余款。所以是擬制交付，棉花所有權自伏牛公司在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章并轉移給紡織廠時轉移。
　　2.在紡織廠提交付款保證書并請求交付時，興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物？
　　答：興都公司可以行使先履行抗辯權拒絕向紡織廠交付貨物。
　　解析：《合同法》第67條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕履行其要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”先履行抗辯權的成立要件包括：（1）雙方因同一合同互相負有債務；（2）債務有先后履行順序；（3）他方未為先給付義務。本題中，興都公司與某紡織廠簽訂了長絨棉買賣合同，并約定紡織廠先交付總價額50%的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨驗收以后1個月內付清余款。因此在紡織廠提交付款保證書并請求交付時，興都公司可以行使現履行抗辯權拒絕向紡織廠交付貨物。
　　3.伏牛公司未經興都公司同意向紡織廠交付倉單要承擔什么責任？
　　答：伏牛公司違反了與興都公司之間的委托合同，承擔違約責任。
　　解析：《合同法》第396條規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托事務的合同。”《合同法》第399條規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。”第406條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求配產損失。”本題中，興都公司在得知紡織廠因嚴重虧損將被其他企業收購后，立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認通知書，不得將棉花的倉單交給任何人，也就是對委托事務的處理進行了指示。但數日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉單，并出示與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發的付款保證書后，伏牛公司將倉單背書給了紡織廠。因此，伏牛公司作為受托人沒有按照委托人興都公司的指示去做，違反了雙方之間的委托合同，給委托人造成了損失，應當承擔違約責任。
　　4.紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有沒有所有權？為什么？
　　答：紡織廠在取得倉單未支付貨款時取得了所有權，因為倉單作為一種權利憑證，一經背書取得，即推定持有人為權利人。
　　解析：倉單是物權憑證，經合法背書后交付，倉單中載明的貨物所有權即發生移轉。紡織廠取得倉單，即對棉花享有所有權，因為紡織廠沒有付款，所以紡織廠應當對興都公司承擔違約責任，但這不影響其取得棉花的所有權。依據民法原理，物權憑證所代表的權利的轉移僅以該憑證的交付為要件，而與標的物價款是否交付沒有任何關系。
　　六、（本題10分）
　　A縣的甲公司與B縣的乙公司于2001年7月3日簽訂一份空調購銷合同，約定甲公司向乙公司購進100臺空調，每臺空調單價2000元，乙公司負責在B縣代辦托運，甲公司于貨到后立即付款，同時約定若發生糾紛由合同履行地的法院管轄。乙公司于7月18日在B縣的火車站發出了該100臺空調。甲公司由于發生資金周轉困難，于7月19日傳真告知乙公司自己將不能履行合同。乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于7月22日與C縣的丙公司簽訂了該100臺空調的購銷合同。合同約定：丙公司買下達100臺托運中的空調，每臺單價1900元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付10000元定金，在收到貨物后15天內付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調的所有權；如有違約，違約方應承擔合同總價款百分之二十的違約金。乙公司同時于當日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。 鐵路運輸公司在運輸過程中于7月21日遇上泥石流，30臺托運中的空調毀損。丙公司于7月26日收到70臺完好無損的空調后，又與丁公司簽訂合同準備將這70臺空調全部賣與丁公司。同時丙公司以其未能如約收到100臺空調為由拒絕向乙公司付款。
　　請回答下列問題：
　　1.乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任？
　　答：乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是甲公司預期違約。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主張違約責任。
　　解析：《合同法》第94條第二款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”這種情形是預期違約。這將導致合同履行成為不必要，實際履行不會給對方帶來利益，在這種情況下，則可以解除合同。本題中，甲公司由于發生資金周轉困難，傳真告知乙公司自己將不能履行合同，故乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是預期違約。《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和和合同性質，當事人可以要求賠償損失。”因此，此時乙公司仍可以向甲公司主張違約責任。
　　2.假設甲公司以乙公司解除合同構成違約為由向法院起訴，請問那個法院有管轄權？為什么？
　　答：B縣法院有管轄權。當事人已在合同中約定糾紛的管轄法院為合同履行地法院，而代辦托運的，以貨物發運地為合同履行地，所以B縣法院有管轄權。
　　《民訴法》第25條規定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”是所謂“協議管轄”。合同未明確約定合同履行地，可根據運輸方式確定。《民訴法意見》第19條第1款規定：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。”本題中，甲公司與乙公司簽訂的空調購銷合同約定乙公司負責在B縣代辦托運，同時約定若發生糾紛由合同履行地的法院管轄。故B縣人民法院有管轄權。
　　3.遭遇泥石流而毀損的空調的損失應由誰承擔？為什么？
　　答：遭遇泥石流而毀損的空調的損失應由甲公司承擔。因為本題中貨物的風險自交付第一承運人時轉移，乙公司已經完成交付，因此風險應由甲公司承擔。
　　解析：本題考標的物風險的承擔。《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”又據上題分析，代辦托運的，貨物發運地B縣為合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付義務。空調毀損（7月21日）發生在合同解除（7月22日）之前，依據上述規定，遭遇泥石流而毀損的空調的損失應由甲公司應承擔。
　　4.乙公司認為丙公司拒絕付款構成違約，決定不返還其定金，還要求其支付36000元的違約金，問其主張能否得到支持？為什么？
　　答：乙公司的主張不能得到支持。因為定金條款與違約金條款只能擇一適用。
　　解析：《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，-方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”本題中，乙公司認為丙公司拒絕付款構成違約，決定不返還其定金，還要求其支付違約金，是主張并用違約金和定金，故依據上述規定其主張不能得到支持。
　　5. 丙公司與丁公司所簽合同的效力如何？為什么？
　　答：丙公司與丁公司訂立的合同效力未定。因為丙公司并未取得貨物的所有權，在這種情況下，其與丁公司簽訂的買賣合同屬于無權處分行為，效力未定。
　　解析：根據《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”該條款應得到支持。又根據《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”所以，丙丁之間的買賣合同效力未定。
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