（2004年）
　　一、（本題15分）
　　案情：王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于2000年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子王乙使用。
　　2000年11月，王乙與曹某簽訂售房協議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續，曹某當即支付購房款5萬元，并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉讓協議，約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉讓協議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續。
　　2001年5月，曹某應向王乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親威，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2001年4月外出時遭遇車禍受傷，肇事司機孫某系曹某好友，曹某一直未向孫某提出車禍損害的賠償請求。
　　問題：
　　1.王某過世后留下的6間房屋應由哪些人分配？各自應分得多少？為什么？
　　2.王乙與曹某簽訂的售房協議是否有效？為什么？
　　3.曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉讓協議效力如何？
　　4.如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持？為什么？
　　5.如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支付貨款的行為，其主張能否得到支持？為什么？
　　6.如王乙要求以自己的名義代位請求孫某支付車禍致人損害的賠償金，其主張能否得到支持？為什么？
　　答案：
　　1.張某、王乙、王小甲。（1分）其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財產，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應各分得1間。
　　解析：《繼承法》第10條規定了遺產繼承的順序。第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人的，由第二繼承人繼承。該法第13條第1款規定，同意順序繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等。本題中，王某與張某婚后修建的面積相同的房屋6間，屬于夫妻共同財產，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房為王某遺產，由第一順序的繼承人張某、王乙、王甲均分。《繼承法》第11條規定：“被繼承人的子女先于繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承。代為繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。因王甲先于王某死亡，王甲之子王小甲享有代為繼承權，故余下3間房中張某、王某、王小甲應各分得1間。
　　2.有效。該6間房雖屬共有財產，但轉讓協議已經其他共有人張某及王小甲的監護人李某同意。
　　解析：從上述分析可知，該6間房屋屬于張某、王乙、王小甲的共有財產。共有財產的處分必須取得全體共有人的同意。王乙與曹某簽訂的售房協議已經其他共有人張某及王小甲的監護人李某同意，該協議有效。
　　3.曹某與朱某簽訂的協議有效。曹某與錢某簽訂的協議亦有效。
　　解析：我國《物權法》第9條規定：“不動產設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記?！睋丝芍苣乘徺I的房屋已經辦理了過戶登記手續，因此曹某對該房屋享有所有權。《物權法》15條的規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定的除外，自合同成立時生效；為辦理過戶登記的，不影響合同效力?！庇纱丝芍?，曹某與朱某簽訂的協議有效，曹某與錢某簽訂的協議亦有效。
　　4.不能。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續，錢某已取得了該房屋的所有權，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承擔違約責任。
　　解析：根據《合同法》第110條第（1）款規定，當事人一方不履行非金錢債務的，對方可以要求履行，但有法律上或者事實上不能履行情形的除外。本題中曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續，錢某已取得了該房屋的所有權，故曹某履行不能。如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求將不能得到支持。根據該法第113條規定，當事人一方不履行合同義務，給對方造成損失的，應承擔賠償損失的違約責任，故朱某只能要求曹某承擔違約責任。
　　5.能。根據合同法的規定，債務人放棄其到期債權對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人放棄債權的行為。
　　解析：根據《合同法》第74條第1款規定，因債務人放棄到期債務或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。因此，如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支持貨款的行為，其主張能得到支持。
　　6.不能。因該賠償金是專屬于曹某自身的債權，根據合同法的規定，王乙不能行使代位權。
　　解析：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國>若干問題的解釋（一）》第12條規定，《合同法》第73條第1款規定的專屬債務人自身的債權，是指基于撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。故人損害的賠償金是專屬于債務人自身的的債權，根據《合同法》第73條第1款規定，對于專屬債務人自身的債權不能行使代位權。因此，如王乙要求以自己的名義代為請求孫某支付車禍致人損害的賠償金，其主張將不能得到支持。
　　二、（本題12分）
　　案情：大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經考察發現甲市W區的天鵝公司有一批質優價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將全部彩電運至乙市S區，貨到驗收后一周內全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發貨時，工作人員誤發成505臺。在運輸途中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的損壞。全宇公司在S區合同約定地點接收了505臺彩電，當即對發生損壞的20臺彩電提出了質量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。
　　問題：
　　1.天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？
　　2.全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？
　　3.大興公司多收的5臺彩電應如何處理？為什么？
　　4.如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應由誰承擔？為什么？
　　5.如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務？為什么？
　　答案：
　　1. 能。受托人以自己名義與第三人訂立合同時，因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利。
　　解析：根據《合同法》第403條第2款規定，受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托作為相對人主張其權利，據此，本題中天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買的彩電，知悉這一情況后，天鵝公司可以要求大興公司支付貨款。
　　2. 部分無效。因定金數額不得超過合同標的的20%，超出部分無效。
　　解析：根據《擔保法》第91條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.據此，本題中全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司支付的定金不應超過26萬元，超出部分無效。
　　3. 應返還給天鵝公司。屬于不當得利。
　　解析：不當得利是指沒有合法根據獲得利益而使他人利益收到損失的事實?！睹穹ㄍ▌t》第92條規定，沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將取得的不當得利返還受損失的人。據此，大興公司多收的5臺彩電，應返還給天鵝公司。
　　4. 應由天鵝公司承擔。標的物交付前發生的損失應由出賣人承擔。
　　解析：根據《合同法》第141條第1款規定，出賣人應當按照約定的地點交付標的物。第142條規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者另有約定的除外。本題中，如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失因發生在交付之前，故應由天鵝公司承擔。
　　5. 不能。因為第三人選定了相對人后，不能變更選定的相對人。
　　解析：《合同法》第403條第2款規定，受托人因委托人的原因對地散熱不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。據此，本題中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，亦不能改為主張由大興公司履行合同義務。
　　三、（本題16分）
　　案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司；甲公司以其土地使用權出資，龍某以現金和專利技術出資（雙方出資物已經驗資）；龍某任董事長兼總經理；公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規定，其他內容與投資合同內容一致。乙公司經工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產經營，但甲公司未將土地使用權過戶到乙公司。
　　2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉出，替朋友償還債務。
　　基于上述情況，丙銀行在執行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。
　　問題：
　　1.甲公司的抵押行為是否有效？為什么？
　　2.乙公司的成立是否有效？為什么？
　　3.甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立？為什么？
　　4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元？為什么？
　　5.甲公司應否承擔乙公司虧損的一半？為什么？
　　6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任？
　　答案：
　　1. 有效。因甲公司為抵押行為時，抵押物并未轉移，甲公司對該土地仍有支配權。
　　解析：根據《擔保法》第34條、《物權法》第180條規定，抵押人依法有權處分的土地使用權可以抵押?！段餀喾ā返?條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不發生法律效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記?！北绢}中，甲公司雖以其土地使用權出資，但因其沒有依法辦理該土地使用權的轉移手續，甲公司對該土地仍有支配權，故甲公司的抵押行為是有效的。
　　2. 有效。公司以登記為成立要件，股東出資不到位不影響公司成立的效力。
　　解析：根據《公司登記管理條例》第3條第1款規定：“公司經公司登記機關依法登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格。”《公司法》第7條第1款規定：“依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期?！北绢}中，甲公司以土地使用權出資，雖交付使用，但并未向乙公司辦理過戶手續，構成出資不實。但并不影響乙公司經登記后成立的效力。所以乙公司的成立是有效的。
　　3. 不能。股東在公司登記后，不得抽回投資。
　　解析：《公司法》第36條規定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”本題中，甲公司提出推出乙公司，龍某雖書面表示同意，但甲公司認為其已推出乙公司的主張不能成立。
　　4. 不能。龍某占用的是公司資金，龍某僅對乙公司有返還義務，對甲公司無返還義務。
　　解析：《公司法》第150條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！奔坠竞妄埬扯际且夜镜墓蓶|，而且龍某還是乙公司的董事長兼總經理，所以對于占用的120萬元龍某只對乙公司負有返還義務，對甲公司沒有返回義務。
　　5. 不應承擔。公司成立后，股東之投資協議不能對抗公司章程，故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務，而無直接分擔公司虧損的義務。
　　解析：《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部的財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！惫始坠緝H有依章程向乙公司交納出資的義務，并以出資額為限對公司承擔責任，而無直接分擔公司虧損的義務。
　　6. 乙公司應當以其全部資產對丙銀行的債務負責。甲公司應當在200萬元的出資范圍內對丙銀行的債務負責。龍某應當在120萬元的范圍內對丙銀行的債務負責。
　　解析：《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部的財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！币夜緸橛邢挢熑喂荆瑧云淙控敭a對公司的債務承擔責任。甲公司和龍某作為有限責任公司的股東，以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。本題中，甲公司并沒有實際出資，所以甲公司應但依照約定不足200萬元的出資，并在200萬元的范圍內對丙銀行的債務負責。龍某占用公司資產120萬元，應依法返還給乙公司，并在120萬元的范圍內對丙銀行的債務負責。
　　八、（本題25分）
　　某地經工商登記新成立了一家名為“喜悅家庭”的商戶。該商戶的核準經營范圍為娛樂服務，客戶只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片，輸入“高科技速配優生自動成像系統”，即可在2分鐘內生成兩人“結婚生子”后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份?！跋矏偧彝ァ遍_業后，不少熱戀中的青年男女頻頻光顧，甚至有已經婚育的父母攜子抱女前來“先睹”孩子長到10歲、20歲時的模樣。在付出較高費用后，大都歡聲笑語地離去。一些追星族也拿著心中偶像——影星、歌星、球星的照片來到“喜悅家庭”，與自己的倩影一道輸入“系統”?？吹脚c大明星“結合”所育“后代”的照片，追星族們甚是滿意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星“結合”的“后代”照片作為新聞報道、刊登，引發了不少議論，或褒或貶，或以為無所謂，且都能從法律上談出一二三。
　　請談談你對此事的看法。
　　答題要求：
　　1.運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由；
　　2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；
　　3.字數不少于500字。
　　論述要點提示：
　　（一）權利必須在合理限度內行使，不能以損害社會公共利益、犧牲他人的合法權益為代價，否則就是權利濫用。這是權利行使的基本準則。
　　（二）熱戀青年或已婚夫婦用自己的照片合成“未來孩子”的圖像，是使用自己的肖像，是行使肖像權的表現。
　　（三）本題中的侵權行為有以下幾種：
　　1.“喜悅家庭”侵害了明星的肖像權。根據《民法通則》第100條規定，它通過合成照片牟利的行為構成對肖像權的侵犯。
　　2.刊登追星族與明星照片合成“后代”照片的媒體侵害了明星的肖像權和名譽權
　　3.根據民法通則第100條，侵犯肖像權須符合營利要件，那些使用明星照片的追星族，因為沒有盈利目的，在法律上不符合對肖像權的侵權要件。但依據最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答的規則，對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。所以，那些到處散布照片的追星族、主動或默許提供新聞材料者侵害了明星的名譽權。
　?。ㄋ模┮虼?，被侵權明星有權提起侵權之訴，被告是“喜悅家庭”和刊登追星族與明星照片合成“后代”照片的媒體以及到處散布照片的追星族、主動或默許提供新聞材料者?？梢哉埱蠓ㄔ号辛畋桓媪⒓赐Ｖ骨趾?、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉及賠償損失。
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