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司法考試歷年試題解析:三國法(二)

來源:233網校 2007年5月30日

  (2005年)
  78.S國是一個新成立的國家。其成立后,甲國代表向聯合國大會提案支持S國成為聯合國的會員國;乙國與S國簽署了兩國互助同盟友好條約;丙國允許S國在其首都設立商業旅游服務機構;丁國與S國共同參加了某項貿易規則的多邊談判會議。根據國際法的有關規則,上述哪些國家的行為構成對S國的正式承認?
  A.甲國
  B.乙國
  C.丙國
  D.丁國
  答案:AB
  考點:國際法上的承認
  詳解:國際法上的承認是指現存的國家對新出現的國家、政府或者其他事態的出現,以一定的方式表示接受或同時表明愿意與其發展正常關系的行為。
  對國家的承認可以分為明示承認和默示承認。明示承認是指承認者以明白的語言文字直接表達承認的意思,包括通過正式通知、函電、照會、聲明等單方面表述,也包括在締結的條約或其他正式國家文件中進行表述。默示承認是指承認者不是通過明白的語言文字,而是通過與承認對象有關的行為表現出承認的意思。主要包括:與承認對象建立正式外交關系;與承認對象締結正式的政治性條約;正式接受領事或正式投票支持參加政府間國際組織的行為一般也被認為是一種默示承認。但是,除非明確表示,下列行為一般不認為構成默視承認:共同參加多邊國際會議或國際條約;建立非官方或非完全外交性質的某種機構;某些級別和范圍的官員接觸等。
  因此,甲國正式支持S國加入聯合國這樣一個只有主權國家才能加入的政府間的國際組織的行為顯然屬于默示承認;乙國與S國簽訂的條約屬于政治性條約,這種簽約行為也是默示承認;丙丁兩國的行為根據上面的分析,不屬于對S國的默示承認。
  評論:國際法上的承認問題在我國有特殊的意義,因為涉及臺灣問題。所以我們對此知識點要有清醒的認識,才不會在重大的原則性問題上犯錯誤。
  79.中國公民李某(曾任某國有企業總經理)2004年攜貪污的巨款逃往甲國。根據甲國法律,對李某貪污行為的最高量刑為15年。甲國與我國設有引渡條約。甲國表示,如果中國對李某被指控的犯罪有確鑿的證據,并且做出對其量刑不超過15年的承諾,可以將其引渡給中國。根據我國引渡法的有關規定,下列哪些判斷是正確的?
  A.我國對于甲國上述引渡所附條件,是否做出承諾表示接受,由最高人民法院決定
  B.我國對于甲國上述引渡所附條件,是否做出承諾表示接受,由最高人民檢察院提請最高人民法院做出決定
  C.如果我國決定接受甲國上述引渡條件,表示接受該條件的承諾由外交部向甲國做出
  D.一旦我國做出接受上述條件的承諾并引渡成功,我國司法機關在對李某審判和量刑時,應當受該承諾的約束
  答案:ACD
  考點:引渡
  詳解:《中華人民共和國引渡法》第50條規定,被請求國就準予引渡附加條件的,對于不損害中華人民共和國主權、國家利益、公共利益的,可以由外交部代表中華人民共和國政府向被請求國作出承諾。對于限制追訴的承諾,由最高人民檢察院決定;對于量刑的承諾,由最高人民法院決定。在對被引渡人追究刑事責任時,司法機關應當受所作出的承諾的約束。
  本題涉及在引渡中對外作出量刑承諾的問題,我國對于甲國上述引渡所附條件,是否做出承諾表示接受,由最高人民法院決定,表示接受該條件的承諾由外交部向甲國做出。一旦我國做出接受上述條件的承諾并引渡成功,我國司法機關在對李某審判和量刑時,應當受該承諾的約束。
  評論:本題再次凸現法條在國際法中考試中比重加大的新趨勢。同時本題所考知識點在大綱上沒有明確要求,也明顯超出了司法考試輔導教材(法律版)的范圍,考生在復習時即使是把教材都掌握了,這道題也還是無法找到答案,這樣的題似乎對考生要求過于苛刻。對于這種新的命題情況,考生的復習范圍已不能再僅局限于教材,看來司法考試真要做到沒有指定教材了。
  80.位于廈門的甲公司與位于臺北的乙公司因貨物買賣產生糾紛,雙方在臺灣地區的有關法院就該糾紛進行訴訟,該法院做出終審判決。根據《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定,下列哪些選項是正確的?
  A.當事人可在該判決生效后兩年內向人民法院提出對該判決的認可申請
  B.當事人對臺灣地區有關法院的判決未申請認可,而是就同一案件事實另行向人民法院提起訴訟的,人民法院應予受理
  C.乙公司向人民法院提出認可申請后,甲公司向人民法院就同一案件事實提起訴訟的,人民法院應予受理
  D. 當事人提出的認可申請被駁回后,再就同一案件事實向人民法院起訴的,人民法院仍可受理
  答案:BD
  考點:中國內地與臺灣地區相互執行法院判決
  詳解:根據《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定,對于臺灣地區的民事判決,當事人的住所地、經常居住地或者被執行財產所在地在內地的,當事人可以在該判決發生效力后1年內,向人民法院申請認可。故A項錯誤。
  受理的法院應為申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地的中級人民法院
  案件雖然經過臺灣地區法院判決,但是當事人未申請認可,而是就同一案件事實向內地人民法院起訴的,內地法院應予受理。故B項正確。申請認可被內地法院受理后,當事人就同一案件事實又向內地法院起訴的,不予受理。C項錯誤。
  對內地法院不予認可的民事判決,申請人不得再提出申請,但可就同一案件事實向內地法院提起訴訟。故D項正確。
  評論:區際法律協助問題在我國是處于發展中的問題,今年司考無疑對這部分內容給予了極大的重視。這部分考查考的是很細的具體規定,可說是對考生記憶力的考驗。
  81.中國人甲與法國人乙在瑞士結婚并定居在瑞士。婚后因感情不和,甲回到中國提起離婚訴訟。依據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》,關于該案涉及的離婚以及因離婚而引起的財產分割的法律適用問題,下列哪些選項是正確的?
  A.該婚姻的有效性應適用法國法律
  B.該案涉及的離婚條件適用中國法律
  C.財產分割動產適用瑞士法,不動產適用不動產所在地法
  D.涉及該案的財產分割應適用中國法律
  答案:BD
  考點:涉外婚姻關系的法律適用
  詳解:我國《民法通則》第141條規定,中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法,離婚適用受理案件的法院所在地的法律。因此,本案婚姻的有效性應當適用瑞士法律,離婚的條件以及財產分割則應適用中國法律。
  評論:這道題本不是一道多難的題,但相信有的考生會受“不動產物權適用不動產所在地法”這句話的影響而對C項有所猶豫,如果是這樣,再看C項前半句說動產分割適用瑞士法,即 當事人定居國法,這樣的說法顯然沒有任何法律依據。因此C項顯然是錯誤的。
  82.內地某中級人民法院在審理一民事案件過程中,需從澳門調取證據。依據《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》,下列哪些說法是正確的?
  A.該中級人民法院可直接委托澳門的有關法院調取證據
  B.澳門受托法院可以該民事案件屬于其專屬管轄為由拒絕執行受托事項
  C.受托法院完成調取證據的期限最遲不得超過自收到委托書之日起三個月
  D.最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接委托調取證據
  答案:CD
  考點:區際司法協助
  詳解:根據《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》,內地法院和澳門特別行政區法院可以相互委托送達和調查取證,均須通過內地各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院和澳門特別行政區終審法院可以直接相互委托送達和調查取證。委托方請求調取的證據只能是用于與訴訟有關的證據,其范圍包括代為詢問當事人、證人和鑒定人,代為進行鑒定和司法勘驗,調取其他與訴訟有關的證據。調取證據最遲不得超過自收到委托書之日起3個月。受委托方法院收到委書后,不得以其本轄區法律規定對委托方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權或不承認對該請求事項提起訴訟的權利為由,不予執行受托事項。
  評論:本題又是一道我國區際司法協助的題。
  83.根據我國《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定,在涉外民事訴訟中,外國當事人可以委托下列哪些人作為其訴訟代理人?
  A.中國律師
  B.中國公民
  C.其本國駐華使、領館官員
  D.其本國公民
  答案:ABCD
  考點:訴訟代理
  詳解:根據我國有關的法律,外國人在我國法院參與訴訟時,可以親自進行,也有權通過一定程序委托我國的律師或其他公民代為進行。但需要委托律師代理訴訟的,必須委托我國的律 師代為訴訟。涉外民事訴訟中的當事人,還可以委托其本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人。另外,外國當事人還可以委托其本國駐華使領館官員以個人名義擔任訴訟代理人。
  評論:這個知識點已是最近幾次司法考試中第三次考到。
  84.為避免或緩解國際重復征稅,納稅人居住國可以采用的方法有哪些?
  A.免稅制
  B.抵免制
  C.扣除制
  D.減稅制
  答案:ABCD
  考點:國際重復征稅的解決
  詳解:解決國際重復征稅可以由一國單方面采取措施,也可以由兩國或多國采取雙邊或多邊措施。
  居住國解決國際重復征稅的措施主要有以下幾種:(1)免稅制。是指居住國對其居民納稅人來源于境外并已向來源國納稅的那部分跨國所得,在一定條件下免于征稅的制度。免稅制解決國際重復征稅最為徹底,但免稅制實際上是居住國放棄了對居民納稅人的境外所得的稅收管轄權,現實中采納的國家較少。(2)抵免制。是指居住國允許其居民納稅人用已在來源國繳納的稅額抵免其就世界范圍內的所得向居住國繳納的稅額的制度。抵免制有全額抵免和限額抵免兩種方法。全額抵免是指不管納稅人在收入來源國納稅多少,全部給予抵免;限額抵免是指抵免稅額不得超過納稅人的境外所得按照居住國的所得稅率計算所應繳納的稅款,該法為絕大多數國家所采用。由于抵免制通常只對納稅人在來源國已實際繳納的稅額進行抵免,一些來源國為了使其吸引外資的稅收優惠政策落到實處,往往要求作為資本輸出國的居住國實行稅收饒讓抵兔,即對因實施稅收優惠而未實際繳納的稅額同樣給予抵免。(3)扣除制。指居住國允許居民納稅人從總應稅所得中扣除在來源國已繳納的稅額。(4)減稅制。指居住國對其居民納稅人來源于境外的所得予以適當的減征。
  評論:國際稅法沉寂多年,再次考到,也許下一次國際金融法也會出題了。
  85.甲公司作為賣方同乙公司簽訂出口合同一份,采用可撤銷信用證付款方式。甲公司以開證行指定的付款行丙銀行為付款人開立了匯票,并憑信用證和有關單據要求丙銀行承兌。丙銀行承兌后,開證行撤銷該信用證的通知到達丙銀行。基于前述事實,下列哪些表述是正確的?
  A.丙銀行的承兌行為有效
  B.開證行的撤銷行為有效
  C.甲公司或者其他持票人向丙銀行提示付款時,丙銀行有義務付款
  D.開證行雖己書面通知丙銀行撤銷信用證,但仍應向丙銀行償付有關款項
  答案:ABCD
  考點:信用證
  詳解:根據國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》(UCP500號)第八條:“信用證的撤銷
  a.可撤銷的信用證可以由開證行隨時修改或撤銷,不必事先通知受益人。
  b.然而,開證行必須做到:
  I.對辦理可撤銷信用證項下即期付款、承兌或議付的另一家銀行,在其收到修改或撤銷通知之前已憑表面與信用證條款相符的單據作出的任何付款、承兌或議付者,予以償付;
  II.對辦理可撤銷信用證項下延期付款的另一家銀行,在其收到修改或撤銷通知之前已接受表面與信用證條款相符的單據者,予以償付。“
  承兌是無條件付款的意思表示,一旦承兌以后,就必須付款。丙銀行的承兌行為并沒有違反票據法的地方,而且其承兌行為發生在信用證撤銷通知到來之前,因此其承兌行為有效。丙銀行一旦承兌,如果甲公司或者其他持票人向它提示付款時,它有義務付款。
  由于本案中的信用證采用的是可撤銷信用證付款方式,因此,開證行可隨時撤銷該信用證,且不必通知受益人,本題中開證行的撤銷行為沒有問題,應為有效。但由于丙銀行已經承兌,因此如果丙銀行向持票人付款,則開證行應向丙銀行償付有關款項。
  評論:本題又是一道超出司法考試輔導教材范圍的題。這道題再次對考生提出警告,光看教材是不夠的,考試范圍以法條匯編所列法條為準。這道題堪稱“一次事先沒有任何跡象的突襲”。
  86.一國甲公司與另一國乙公司訂立國際貨物買賣合同,假設1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》適用于該買賣合同,那么依該公約的規定,甲公司對于所售貨物的權利擔保事項包括下列哪些?
  A.交付的貨物為甲方所有
  B.交付的貨物為甲方占有
  C.交付的貨物在買方所在國或轉售國不侵犯他人的知識產權
  D.交付的貨物在世界范圍內不侵犯他人的知識產權
  答案:AC
  考點:國際銷售合同中賣方的權利擔保義務
  詳解:根據《國際貨物銷售合同公約》,賣方的權利擔保義務包括所有權擔保和知識產權擔保兩個方面。(1)所有權擔保:指賣方保證對其出售的貨物享有完全的所有權,必須是第三方不能提出任何權利或要求的貨物。如不存在任何未向買方透漏的擔保物權等。(2)知識產權擔保:指賣方所交付的貨物,必須是第三方不能依工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物。
  但是對于知識產權擔保的義務,公約也規定了一些限制條件。主要表現在:(1)地域限制。公約雖然規定了賣方的知識產權擔保義務,但并不是其出售的貨物不得侵犯全世界任何一個知識產權人的權利,這是不現實的,對此公約第42條規定了限制標準:第一,依貨物銷售目的國的法律,即第三人的請求必須是依貨物使用地或轉售地國家的法律提出的。第二,依買方營業地所在國的法律,即第三人的請求必須是依賣方營業地所在國的法律提出的。(2)主觀限制。公約在確定賣方的知識產權擔保上還規定了時間的標準,依據公約第42條第2款的規定,賣方在下列兩種情況下,免除其知識產權擔保的義務:第一,買方在訂立合同時己知道或不可能不知道此項權利或要求;第二,此項權利或要求的發生,是由于賣方要遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、款式或其他規格。
  評論:這個考點非常重要,但以前還從未考過,因此今年考到毫不奇怪。
  87.下列關于2004年修訂的《中華人民共和國對外貿易法》的表述,哪些是正確的?
  A.對外貿易經營者應為被授予外貿經營權的法人及其他組織
  B.該法只適用于貨物進出口
  C.該法不適用于香港、澳門地區
  D.該法規定了對進口貨物侵犯知識產權的制裁措施
  答案:CD
  考點:對外貿易法
  詳解:《中華人民共和國對外貿易法》第8條規定,本法所稱對外貿易經營者,是指依法辦理工商登記或者其他執業手續,依照本法和其他有關法律、行政法規的規定從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或者個人。因此,對外貿易經營者不僅包括法人及其他組織,還包括個人,A項錯誤。
  《對外貿易法》第2條規定,本法適用于對外貿易以及與對外貿易有關的知識產權保護。本法所稱對外貿易,是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易。
  《對外貿易法》第69條規定,中華人民共和國的單獨關稅區不適用本法。
  《對外貿易法》第29條規定,國家依照有關知識產權的法律、行政法規,保護與對外貿易有關的知識產權。進口貨物侵犯知識產權,并危害對外貿易秩序的,國務院對外貿易主管部門可以采取在一定期限內禁止侵權人生產、銷售的有關貨物進口等措施。
  根據上述法條,BCD三個選項都極容易判斷。
  評論:這道題較簡單,應屬送分題。
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