作為建設工程管理體制改革的一項重要配套措施，早在1999年，建設部就將建立工程擔保和工程保險作為工程風險管理制度列為深化改革的十項內容之一；2002年，建設部召開全國建設工作會議又把實行工程擔保制度作為“十五”期間的一項重要工作，并要求該項工作在“十五”期間取得重大進展；2004年12月和2005年5月建設部將工程擔保大大向前推進了一大步，分別就《投標保函》、《業(yè)主支付保函》、《承包商履約保函》等10種合同示范文本分別征求了意見和發(fā)出試行的通知。從目前的情況看，工程擔保制度推行并不順利，遇到了一些困難，管理部門希望通過工程擔保制度來深化建設工程管理體制改革、加強信用制度建設、建立預防工程款拖欠的長效機制等目的遠遠沒有達到。為了進一步推行建設工程擔保，本文重點分析了目前的招投標法律法規(guī)對工程擔保制度的有關規(guī)定，并對實踐中工程擔保制度推行的困難和障礙進行了初步梳理，提出了解決問題的建議。
目前招標投標法律法規(guī)對工程擔保的規(guī)定情況《中華人民共和國招標投標法》是招標投標的基本法，該法第四十六條“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，首次提出了履約保證金的概念。建設部89號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第二十七條“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔保可以采取投標保函或者投標保證金的方式。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2％，最高不得超過50萬元”，第四十八條“招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保”，明確了投標擔保、履約擔保和工程款支付擔保，并提出投標擔保可以采用投標保函、投標保證金，投標保證金可以是支票和銀行匯票。七部委12號令《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》第二十五條提到投標擔保，第四十條、第五十二條提到投標保證金。七部委30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條提到銀行保函，第五十條出現(xiàn)投標保證金，第五十八條出現(xiàn)履約保證金，第六十二條出現(xiàn)其他形式的履約擔保，第八十一條、八十二條、八十三條均出現(xiàn)履約保證金。建設部《關于在房地產開發(fā)項目中試行建設工程合同保證擔保的若干規(guī)定（試行）》（137號文）第一次對建設工程保證擔保作了較為全面系統(tǒng)的規(guī)定：規(guī)定分為投標擔保、業(yè)主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保，其中，投標擔保可以采用投標保證金或保證的方式，業(yè)主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保應采用保證的方式。工程的擔保人應是銀行金融機構、專業(yè)擔保公司。工程建設合同擔保的擔保費可計入工程總價。
從上述法律法規(guī)的規(guī)定看，關于工程擔保的內容是作為一項選擇性條款由招標人在招標文件中予以明確，而不是強制性，同時也缺乏具體操作的程序。另外，《中華人民共和國招標投標法》及其相應的配套規(guī)定《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》、《工程建設項目施工招標投標辦法》等規(guī)定中提到的投標擔保、履約擔保、支付擔保有時與投標保證金、履約保證金交叉使用，概念較為混亂。
