四、合同的擔(dān)保（2008年重大調(diào)整）
（一）保證
1、保證人的資格
（1）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，不得作為保證人。
（2）企業(yè)法人的職能部門，絕對(duì)不得作為保證人。
（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。
2、保證方式
當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
（1）一般保證
在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
【相關(guān)鏈接】一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
（2）連帶責(zé)任保證
債務(wù)人在主合同的履行期限屆滿沒有履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
【例題1】在保證合同中，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。（　）
【答案】√
【例題2】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的是（）。
A、債務(wù)人被宣告失蹤，且無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)
B、債務(wù)人移居國(guó)外，但國(guó)內(nèi)有其購(gòu)買現(xiàn)由親屬居住的住宅
C、債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的
D、保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)
【答案】ACD
【解析】有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
3、保證責(zé)任
（1）保證擔(dān)保的范圍
當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)“全部債務(wù)”（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）承擔(dān)責(zé)任。
（2）保證、抵押并存（2008年新增）
在同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，屬于共同擔(dān)保。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
【解釋】物的擔(dān)保和保證并存時(shí)，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，則根據(jù)下列規(guī)則確定當(dāng)事人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序：
（1）根據(jù)當(dāng)事人的約定；
（2）沒有約定或者約定不明的：
①如果物保是“主債務(wù)人”提供的：有嚴(yán)格的先后順序
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
②如果物保是“第三人”提供的：沒有先后順序
債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。應(yīng)注意的是，在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個(gè)擔(dān)保人追償。
【案例1】甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬(wàn)元，甲企業(yè)（主債務(wù)人）以自己的機(jī)器設(shè)備設(shè)定抵押（物保），丙企業(yè)為保證人（次債務(wù)人）。在本案中，同一債權(quán)既有保證又有抵押，但人保、物保有主次之分。當(dāng)甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時(shí)：（1）如果當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行；（2）當(dāng)事人沒有約定的，先主后次，應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人的抵押，如果抵押物的拍賣價(jià)款只有80萬(wàn)元，不足以清償100萬(wàn)元的債務(wù)，則保證人僅對(duì)不足的20萬(wàn)元承擔(dān)保證責(zé)任。
【案例2】甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙企業(yè)（次債務(wù)人）以自己的機(jī)器設(shè)備設(shè)定抵押（物保），丁企業(yè)為保證人（次債務(wù)人）。在本案中，人保、物保均由“次債務(wù)人”提供，人保、物保的地位平等。當(dāng)甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時(shí)：（1）如果當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行；（2）當(dāng)事人沒有約定的，在執(zhí)行順序上沒有先后之分，債權(quán)人可以首先要求丁企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，也可以首先要求丙企業(yè)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。如果保證人丁企業(yè)應(yīng)乙銀行的要求承擔(dān)了100萬(wàn)元的保證責(zé)任后，只能向主債務(wù)人甲企業(yè)追償，不能向丙企業(yè)追償。
（3）按份共同保證
按份共同保證是“保證人與債權(quán)人”約定按份額對(duì)主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙公司、丁公司為保證人。根據(jù)保證人與債權(quán)人的約定，丙的保證責(zé)任為90萬(wàn)元，丁的保證責(zé)任為10萬(wàn)元。如果債務(wù)人甲公司到期不能清償債務(wù)，債權(quán)人乙銀行只能要求丙承擔(dān)90萬(wàn)元的保證責(zé)任。保證人丙承擔(dān)了90萬(wàn)元的保證責(zé)任后，只能向債務(wù)人甲公司行使追索權(quán)，不能找丁。
（4）連帶共同保證
連帶共同保證是各保證人約定均對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額。
【解釋1】在簽訂保證合同時(shí)，“各保證人與債權(quán)人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證?！氨ＷC人之間的內(nèi)部約定”對(duì)外不得對(duì)抗債權(quán)人。
【解釋2】連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶。
【解釋3】連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙公司、丁公司為保證人。保證人丙、丁之間內(nèi)部約定，由丙承擔(dān)60％的保證責(zé)任，丁承擔(dān)40％的保證責(zé)任。但保證人丙、丁在與債權(quán)人乙銀行簽訂保證合同時(shí)，未約定各自的保證份額。根據(jù)規(guī)定，各保證人與“債權(quán)人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。因此，當(dāng)債務(wù)人甲公司到期不償還貸款時(shí)，由保證人丙、丁對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。（1）如果債權(quán)人乙銀行在保證期間內(nèi)直接要求保證人丙清償全部的100萬(wàn)元，丙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，不能以丙、丁之間的內(nèi)部約定對(duì)抗債權(quán)人。（2）丙公司承擔(dān)了100萬(wàn)元的保證責(zé)任后，可以向債務(wù)人甲公司追償100萬(wàn)元，也可以要求丁公司清償40萬(wàn)元（丁公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)份額）。
（5）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)
在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
【相關(guān)鏈接】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時(shí)取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙公司為保證人。債權(quán)人乙銀行將其100萬(wàn)元的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁銀行時(shí)，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓。丁銀行取得對(duì)甲公司100萬(wàn)元的主債權(quán)，保證人丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。除非保證人丙公司和債權(quán)人乙銀行在簽訂保證合同時(shí)明確約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。
（6）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)
債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
【相關(guān)鏈接】債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙公司為保證人。（1）如果債務(wù)人甲公司將100萬(wàn)元的債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給即將破產(chǎn)的丁公司，首先應(yīng)經(jīng)債權(quán)人乙銀行的同意，還須經(jīng)保證人丙公司的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（2）如果債務(wù)人甲公司將40萬(wàn)元的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給即將破產(chǎn)的丁公司，未經(jīng)保證人丙公司的書面同意，保證人對(duì)這40萬(wàn)元的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì)尚未轉(zhuǎn)讓的60萬(wàn)元仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
（7）主合同的變更
未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：
①如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；
②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；
③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
【解釋】（1）經(jīng)過保證人同意的主合同變更，保證人按照變更后的合同內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任；（2）未經(jīng)保證人同意的主合同變更，避重就輕，不加大保證人的責(zé)任：100萬(wàn)元變更為80萬(wàn)元的，按照80萬(wàn)元承擔(dān)保證責(zé)任；100萬(wàn)元變更為180萬(wàn)元的，按照100萬(wàn)元承擔(dān)保證責(zé)任。
【例題】2006年4月，甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為10萬(wàn)元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為保證人。合同簽訂3個(gè)月后，甲企業(yè)因擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模急需資金，遂與乙銀行協(xié)商，將貸款金額增加到15萬(wàn)元，甲企業(yè)和乙銀行通知了丙企業(yè)，丙企業(yè)未予答復(fù)。后甲企業(yè)到期不能償還債務(wù)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。
A、丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)榧住⒁易兏杩詈贤吹玫奖耐?
B、丙企業(yè)對(duì)10萬(wàn)元應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，對(duì)增加的5萬(wàn)元不承擔(dān)保證責(zé)任
C、丙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)15萬(wàn)元的保證責(zé)任，因?yàn)楸髽I(yè)對(duì)于甲企業(yè)和乙銀行的通知未予答復(fù)，視為同意
D、丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)楸ＷC合同因甲、乙變更了合同金額而致保證合同無(wú)效
【答案】B
（8）破產(chǎn)
在保證期間，人民法院受理“債務(wù)人”破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。
①債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)提出。
②債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。
③人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。
4、保證期間
（1）當(dāng)事人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。
（2）主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。
5、保證合同的訴訟時(shí)效
（1）一般保證
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
【解釋1】一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先對(duì)債務(wù)人提起訴訟。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟，保證人免除保證責(zé)任。因此，一般保證的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任，取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁。
【解釋2】保證合同的訴訟時(shí)效，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)保證人提起訴訟的訴訟時(shí)效。
【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為一般保證人（保證期間為2006年1月1日－7月1日）。如果債務(wù)人A企業(yè)到期不能清償債務(wù)，則債權(quán)人B銀行應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)首先對(duì)A企業(yè)提起訴訟。考生應(yīng)區(qū)分以下兩種情況：
（1）B銀行對(duì)A企業(yè)提起訴訟的時(shí)間為2006年9月1日，超過了保證期間，則保證人C企業(yè)的保證責(zé)任免除。
（2）B銀行對(duì)A企業(yè)提起訴訟的時(shí)間為2006年4月1日，未超過保證期間，則保證人C企業(yè)的保證責(zé)任不能免除。
如果人民法院判決書的生效時(shí)間為2006年6月1日，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，A企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)為70萬(wàn)元。對(duì)不足的30萬(wàn)元，債權(quán)人B銀行可要求保證人C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。如果C企業(yè)老老實(shí)實(shí)地清償了30萬(wàn)元，大家相安無(wú)事；但是，如果C企業(yè)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，則B銀行對(duì)C企業(yè)就可以提起訴訟，訴訟時(shí)效期間為自2006年6月1日開始計(jì)算，訴訟時(shí)效期間為2年。
【解釋】只有經(jīng)過對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，不足部分，債權(quán)人才可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；只有保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任后，債權(quán)人才能對(duì)保證人提起訴訟。在本案中，人民法院判決生效的時(shí)間為2006年6月1日，眾所周知，強(qiáng)制執(zhí)行不大可能在1天內(nèi)完成，但強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)間到底會(huì)持續(xù)多長(zhǎng)，很難事先界定。因此，法律規(guī)定，債權(quán)人對(duì)保證人提起訴訟的時(shí)效期間，不再考慮強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)間，就從人民法院判決生效之日起開始計(jì)算。
（2）連帶保證
①債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
②保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
【解釋1】在連帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以“直接”要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此，連帶保證的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任，取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否“直接”對(duì)保證人提出要求，與債權(quán)人是否對(duì)債務(wù)人提起訴訟無(wú)關(guān)。
【解釋2】保證合同的訴訟，是指連帶保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人對(duì)保證人提起的訴訟。
【解釋3】保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟，是指保證人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)后，保證人可以向債務(wù)人追償。如果債務(wù)人給了保證人，大家相安無(wú)事；如果債務(wù)人耍賴，保證人就可以對(duì)債務(wù)人提起訴訟。
【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2006年1月1日－7月1日）。如果債務(wù)人A企業(yè)到期不能清償債務(wù)，則債權(quán)人B銀行既可以要求債務(wù)人A企業(yè)清償債務(wù)，也可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。
（1）B銀行要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間為2006年9月1日，超過了保證期間，則保證人C企業(yè)的保證責(zé)任免除。
（2）B銀行要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間為2006年4月1日，未超過保證期間，則保證人C企業(yè)的保證責(zé)任不能免除。
①如果C企業(yè)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，則債權(quán)人B銀行對(duì)保證人C企業(yè)就可以提起訴訟，從2006年4月1日（債權(quán)人提出要求之日）開始計(jì)算，訴訟時(shí)效為2年。
②如果C企業(yè)在4月1日履行了保證責(zé)任（和債權(quán)人就沒有關(guān)系了），則C企業(yè)作為保證人可以向主債務(wù)人A企業(yè)追償。如果A企業(yè)拒絕，則保證人C企業(yè)對(duì)債務(wù)人A企業(yè)就可以提起訴訟，從2006年4月1日（保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日）開始計(jì)算，訴訟時(shí)效為2年。
（3）一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。連帶保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
【例題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列有關(guān)保證責(zé)任訴訟時(shí)效的表述，正確的是（）。
A、一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷
B、一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷
C、連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷
D、連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷
【答案】AD
（二）抵押
1、抵押物
（1）土地所有權(quán)不能抵押。
（2）耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，不能抵押。
【解釋】當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無(wú)效（耕地不能抵押）。
（3）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，不能抵押。
【解釋】學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。
（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)，不能抵押。
（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)，不能抵押；已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。
【解釋】（1）先查封后抵押的，抵押無(wú)效；（2）先抵押后查封的，抵押有效。
（6）以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。
（7）按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的，視為同意，抵押有效。
（8）以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
【解釋】新《物權(quán)法》的規(guī)定體現(xiàn)了“房隨地走”、“地隨房走”的原則。
（9）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得“單獨(dú)”抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。
2、抵押合同
訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有。
3、抵押合同的生效
（1）必須登記、登記生效
①建筑物和其他土地附著物
②建設(shè)用地使用權(quán)
③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)
④正在建造的建筑物
【解釋】根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，只有這四種財(cái)產(chǎn)必須辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
（2）必須登記、簽訂生效
企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。
【解釋】對(duì)這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押登記，但無(wú)論是否登記，抵押合同自簽訂之日起成立并生效；只是未登記的，不能對(duì)抗善意第三人。
【相關(guān)鏈接】經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形（抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷），債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償，但不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。
（3）可以不登記、簽訂生效
以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押權(quán)登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
【解釋】是否進(jìn)行抵押登記，完全由當(dāng)事人決定。抵押合同自簽訂之日起成立并生效；只是未登記的，不能對(duì)抗善意第三人。
4、抵押的效力
（1）抵押與出租的關(guān)系
訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。
【解釋】（1）先抵押后出租的，抵押權(quán)優(yōu)先；（2）先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。
（2）抵押物的轉(zhuǎn)讓
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人“同意”轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
【解釋】抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要生效是以抵押權(quán)人的同意為條件的。
（3）抵押權(quán)的從屬性
抵押權(quán)不得與主債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
【相關(guān)鏈接】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利時(shí)，附屬于主權(quán)利的從權(quán)利（如抵押權(quán)）也一并轉(zhuǎn)讓，受讓人在取得主債權(quán)時(shí)，也取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如抵押權(quán)）。
（4）抵押權(quán)的變更
抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
（5）放棄抵押權(quán)
“主債務(wù)人”以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。
【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，A企業(yè)以機(jī)器設(shè)備設(shè)定抵押，同時(shí)C企業(yè)以廠房設(shè)定抵押。如果債權(quán)人B銀行放棄“主債務(wù)人”A企業(yè)提供的抵押，則C企業(yè)在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。
5、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
（1）債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。
（2）抵押物拍賣價(jià)款的清償順序：①實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用；②主債權(quán)的利息；③主債權(quán)。
（3）孳息
一般情況下，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的孳息。但是，債務(wù)人不履行到期債務(wù)致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息。但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。
【案例】甲、乙企業(yè)簽訂100萬(wàn)元的買賣合同，甲企業(yè)以10000棵蘋果樹設(shè)定抵押。債務(wù)人甲企業(yè)到期不能支付貨款，蘋果樹于2006年9月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，債權(quán)人乙企業(yè)有權(quán)收取蘋果樹上的青蘋果（天然孳息）。
（4）建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。
（5）以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
【相關(guān)鏈接】鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得“單獨(dú)”抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。
（6）同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人設(shè)定抵押時(shí)的清償順序
①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償
②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償
③抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償
（7）抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。
（8）同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
【解釋】留置權(quán)>法定登記的抵押權(quán)>質(zhì)權(quán)。
【例題】甲向乙借款5萬(wàn)元，并以一臺(tái)機(jī)器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機(jī)器質(zhì)押給丙。丙在占有該機(jī)器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費(fèi)而被丁留置。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。
A、乙優(yōu)先于丙受償
B、丙優(yōu)先于丁受償
C、丁優(yōu)先于乙受償
D、丙優(yōu)先于乙受償
【答案】AC
（9）抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。
【解釋】訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。
6、最高額抵押
（1）最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。
（2）抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額大于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償權(quán)；如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額小于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。
【案例】甲企業(yè)在2006年將連續(xù)向乙銀行貸款，甲企業(yè)以自己的廠房設(shè)定1000萬(wàn)元的最高額抵押，債務(wù)人甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)，廠房的拍賣價(jià)款為1200萬(wàn)元：（1）如果2006年實(shí)際借款為800萬(wàn)元，則債權(quán)人乙銀行以800萬(wàn)元為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。即1200萬(wàn)元的拍賣價(jià)款中，800萬(wàn)元優(yōu)先給乙銀行，剩下的400萬(wàn)元退給甲企業(yè)。（2）如果2006年實(shí)際借款為1600萬(wàn)元，則債權(quán)人乙銀行的抵押權(quán)以最高額1000萬(wàn)元為限，對(duì)超出部分不具有優(yōu)先受償權(quán)。即1200萬(wàn)元的拍賣價(jià)款中，1000萬(wàn)元優(yōu)先給乙銀行。
（3）當(dāng)事人對(duì)最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更，以其變更對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)人的，人民法院不予支持。
【案例】甲企業(yè)在2006年將連續(xù)向乙銀行貸款，甲企業(yè)以自己的廠房設(shè)定1000萬(wàn)元的最高額抵押，抵押登記日期為2006年4月1日。6月，甲企業(yè)向丙銀行貸款300萬(wàn)元，以該廠房再次設(shè)定抵押，抵押登記日期為2006年6月5日。2006年甲企業(yè)實(shí)際向乙銀行合計(jì)貸款1300萬(wàn)元，而抵押物廠房的拍賣所得為1300萬(wàn)元，在這種情況下，抵押物的拍賣價(jià)款應(yīng)當(dāng)清償乙銀行1000萬(wàn)元（最高額抵押為1000萬(wàn)元），清償丙銀行300萬(wàn)元。如果甲企業(yè)和乙銀行經(jīng)協(xié)商，將最高額抵押變更為1300萬(wàn)元，即1300萬(wàn)元的拍賣價(jià)款全部給乙銀行，讓后面的丙銀行干著急，這肯定不行（如果后面沒有丙銀行，雙方經(jīng)協(xié)商可以變更最高額，但如果后面有丙銀行，則不能以其變更對(duì)抗丙銀行）。
（三）質(zhì)押
1、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
（1）質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。
（2）質(zhì)權(quán)人有權(quán)占有質(zhì)物，并有權(quán)“收取”質(zhì)物所生的孳息。
【解釋】質(zhì)權(quán)人收取孳息，并非取得孳息的所有權(quán)，而是將孳息作為質(zhì)押標(biāo)的。
（3）質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（4）“主債務(wù)人”以自己的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔(dān)保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。
【相關(guān)鏈接】“主債務(wù)人”以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。
（5）質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。
【相關(guān)鏈接】抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。
2、權(quán)利質(zhì)押
（1）有價(jià)證券的質(zhì)押
以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。
（2）基金份額、股權(quán)的質(zhì)押
以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。
【解釋】基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。
（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押
以知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)定質(zhì)押，質(zhì)權(quán)自有關(guān)管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)生效。
【解釋】以知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。
【相關(guān)鏈接1】根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。
【相關(guān)鏈接2】根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定：（1）“普通合伙人”以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）“有限合伙人”可以將其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。
【相關(guān)鏈接3】根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，對(duì)于“出票人”記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的匯票，其后手以此票據(jù)進(jìn)行貼現(xiàn)、質(zhì)押的，通過貼現(xiàn)、質(zhì)押取得票據(jù)的持票人主張票據(jù)權(quán)利的，人民法院不予支持。
【相關(guān)鏈接4】根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時(shí)，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣而未在票據(jù)上簽章的，或者出質(zhì)人未在匯票上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成匯票質(zhì)押。
【例題1】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可轉(zhuǎn)讓股票出質(zhì)向銀行貸款，并與銀行訂立了書面質(zhì)押合同。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，該質(zhì)押合同生效的時(shí)間為（）。（2001年）
A、貸款合同簽訂之日
B、質(zhì)押合同簽訂之日
C、權(quán)利憑證交付之日
D、向登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日
【答案】D
【例題2】下列關(guān)于質(zhì)押合同生效時(shí)間的表述中，符合擔(dān)保法律制度規(guī)定的有()。（2007年）
A、以機(jī)器設(shè)備出質(zhì)的，質(zhì)押合同自機(jī)器設(shè)備移交質(zhì)權(quán)人占有之日起生效
B、以倉(cāng)單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自倉(cāng)單交付之日起生效
C、以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效
D、以依法可轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門辦理出質(zhì)登記之日起生效
【答案】ABCD
【解析】質(zhì)押合同的生效時(shí)間：（1）交付生效：以動(dòng)產(chǎn)、票據(jù)、債券、存單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自交付之日起生效；（2）登記生效：以知識(shí)產(chǎn)權(quán)、上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自登記之日起生效；（3）記載生效：以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。
（四）留置
1、留置擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。
2、債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。
【解釋】某一債務(wù)人多次委托債權(quán)人加工物品，但不支付前次的加工費(fèi)，則債權(quán)人可以下次加工的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行留置。
3、留置權(quán)人有權(quán)收取留置財(cái)產(chǎn)的孳息。
【解釋】質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的效力及于孳息，但抵押權(quán)一般不及于孳息。只有債務(wù)人不履行到期債務(wù)致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息。
4、留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財(cái)產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人2個(gè)月以上的履行債務(wù)期間，但鮮活易腐爛的動(dòng)產(chǎn)除外。
5、在承攬合同、運(yùn)輸合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同中可以產(chǎn)生留置權(quán)。
【相關(guān)鏈接】（1）加工承攬合同的定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。（2）運(yùn)輸合同的托運(yùn)人或者收貨人不支付運(yùn)費(fèi)、保管費(fèi)以及其他運(yùn)輸費(fèi)用的，承運(yùn)人對(duì)相應(yīng)的運(yùn)輸貨物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。（3）保管合同的寄存人未按照約定支付保管費(fèi)以及其他費(fèi)用的，保管人對(duì)保管物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。（4）倉(cāng)儲(chǔ)合同沒有明文規(guī)定留置權(quán)問題，但是根據(jù)《合同法》第395條的規(guī)定，倉(cāng)儲(chǔ)合同沒有規(guī)定的，“適用保管合同的有關(guān)規(guī)定”，因此，倉(cāng)儲(chǔ)合同也可以適用留置權(quán)。（5）行紀(jì)合同的行紀(jì)人完成或者部分完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。委托人逾期不支付報(bào)酬的，行紀(jì)人對(duì)委托物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。
【例題】根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列合同中，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有留置權(quán)的是（）。
A、保管合同
B、運(yùn)輸合同
C、行紀(jì)合同
D、加工承攬合同
【答案】ABCD
6、同一動(dòng)產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。
【相關(guān)鏈接】同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
（五）定金
1、定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％，超過主合同標(biāo)的額20％的部分，人民法院不予支持。
2、定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
3、定金的類型
（1）違約定金
給付定金的一方不履行合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
（2）擔(dān)保定金
以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
（3）生效定金
當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。
（4）解除定金
定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價(jià)而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價(jià)而解除合同。
4、定金罰則的適用
（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。
（2）因合同關(guān)系以外的第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行時(shí)，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以向第三人追償。
【相關(guān)鏈接】當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任；當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決。
五、合同的變更和轉(zhuǎn)讓
（一）合同的變更
1、合同的變更是在合同的主體不改變的前提下對(duì)合同內(nèi)容或者標(biāo)的的變更，但合同性質(zhì)和標(biāo)的性質(zhì)并不改變。
2、合同變更的效力僅對(duì)未履行的部分有效，對(duì)已經(jīng)履行的部分沒有溯及力。
（二）合同的轉(zhuǎn)讓
1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓
（1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為生效。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。
（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利時(shí)，附屬于主權(quán)利的從權(quán)利也一并轉(zhuǎn)讓，受讓人在取得主債權(quán)時(shí)，也取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（2003年綜合題）。
（3）債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。
（4）債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯（如債權(quán)無(wú)效）可以向受讓人主張。
（5）基于當(dāng)事人特定身份而訂立的出版合同、贈(zèng)與合同、委托合同、雇用合同等債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。
【例題1】買賣合同的出賣人將收取價(jià)款的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，無(wú)須得到買受人的同意，但是應(yīng)當(dāng)通知買受人。（）
【答案】√
【例題2】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列合同中，根據(jù)合同性質(zhì)債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的有（）。
A、借款合同
B、贈(zèng)與合同
C、委托合同
D、雇用合同
【答案】BCD
【例題3】劉某欲將其對(duì)許某享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給王某，該債權(quán)附有房產(chǎn)抵押并有其他專屬于劉某自身的從權(quán)利。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。
A、劉某轉(zhuǎn)讓其債權(quán)，應(yīng)當(dāng)通知許某
B、劉某轉(zhuǎn)讓其債權(quán)，該債權(quán)的有關(guān)從權(quán)利亦當(dāng)然轉(zhuǎn)移給王某
C、由于房產(chǎn)抵押轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，因而只有在辦理了房產(chǎn)抵押登記手續(xù)后，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為才生效
D、在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，如果劉某事前對(duì)許某履行債務(wù)不符合約定，許某可以對(duì)王某主張因劉某履行不符合約定所產(chǎn)生的抗辯
【答案】AD
【解析】（1）選項(xiàng)A：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。（2）選項(xiàng)B：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。（3）選項(xiàng)C：抵押合同作為從合同，是否登記不能影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。（4）選項(xiàng)D：債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。
【例題4】乙公司欠甲公司30萬(wàn)元的到期貨款，同時(shí)甲公司又欠乙公司20萬(wàn)元的到期貨款。甲公司在2006年9月18日與丙公司簽訂書面協(xié)議，轉(zhuǎn)讓其對(duì)乙公司的30萬(wàn)元債權(quán)。2006年9月24日，乙公司接到甲公司關(guān)于轉(zhuǎn)讓債權(quán)的通知后，便主張20萬(wàn)元的抵銷權(quán)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。
A、甲公司與丙公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同于9月24日生效
B、乙公司接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，即負(fù)有向丙公司清償30萬(wàn)元的義務(wù)
C、乙公司可以向丙公司主張20萬(wàn)元的抵銷權(quán)
D、丙公司可以就30萬(wàn)元債務(wù)的清償，要求甲公司和乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任
【答案】BC
【解析】（1）選項(xiàng)A：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。因此，甲公司和丙公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在甲、丙公司內(nèi)部從簽訂時(shí)（9月18日）就生效了，而對(duì)債務(wù)人乙必須要經(jīng)過通知才生效。（2）選項(xiàng)B：乙公司接到通知以后，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人乙生效，因此乙負(fù)有向丙清償?shù)牧x務(wù)。（3）選項(xiàng)C：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有的抵銷權(quán)，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。