第二章

　　1.[分公司與子公司的區別]

　　分公司和子公司指的是什么？有什么樣的區別？

　　[分析]子公司是指母公司出資設立并且控股的具有獨立法人資格的公司。一般母公司在子公司都擁有相當一部分股權，有很強的控制力，但是子公司本身具有獨立的企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。如果母公司控股比例達到50％以上，稱為“絕對控股”；如果子公司的股東較多，其中母公司控股比例在所有股東中最高但又不超過50％，稱為“相對控股”。分公司則屬于公司依法設立不具備獨立法人資格但可以獨立經營的分支機構。

　　由于分公司與子公司的法律地位不同，其作為民事活動主體參加民事活動的法律意義也大相徑庭。主要有以下幾方面：

　　（1）設立方式不同。子公司一般由兩個以上股東發起設立，是獨立法人，獨立承擔民事責任，在其自身經營范圍內獨立開展各種業務活動；分公司由總公司在其住所地之外向當地工商部門依法設立，設立時不要求注冊資金，屬于總公司的分支機構，雖然也可以獨立開展業務活動，但應在公司授權范圍內進行。一般而言，這種授權以申請設立分公司的方式為表現。也就是說，在工商部門申請設立分公司，就視為公司授權分公司開展公司經營范圍以內的活動。分公司的經營范圍不能超過總公司的經營范圍。

　　（2）工商登記方式和名稱不同。子公司在工商部門領取《企業法人營業執照》；分公司則領取《營業執照》。企業的名稱上，也有很大不同。子公司的名稱最后都是“×××有限責任公司”或“×××股份有限公司”；分公司的名稱最后都是“×××有限公司×××分公司”。

　　（3）訴訟中的法律效果不同。 子公司由于是獨立法人，只能就其自身資產追究民事責任，除出資人（即子公司的各股東）出資不實或出資后抽逃資金的情況之外，不能清償的部分也不能向出資人追償；而分公司不是獨立法人，業務開展過程中出現不能履行債務的情形時，債權人可以要求總公司承擔清償義務。在訴訟中，可以直接把總公司列為共同被告要求承擔責任。

　　（4）承擔債務的方式不同。子公司股東僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任，分公司則先以自有資產承擔，不足部分由總公司承擔連帶責任。

　　2.[注銷和吊銷的區別]

　　注銷《企業法人營業執照》和吊銷《企業法人營業執照》有什么區別？

　　[分析]二者的主要區別有三點：

　　（1）二者的行為主體主動性不同。吊銷《企業法人營業執照》是企業登記部門的主動行為；注銷《企業法人營業執照》是企業的主動行為。

　　（2）二者的法律性質不同。吊銷是企業因違法而導致的一種行政處罰；而注銷是企業終止的一種正常法律行為。

　　（3）二者的法律后果不同。吊銷會給企業及其法定代表人和直接責任人帶來一些限制，甚至是嚴重的法律責任；而注銷一般情況下對企業及其法定代表人無重大影響。

　　3.[股東為何不能抽回出資]

　　為何公司成立后，股東不得抽回出資？

　　[分析]根據《公司法》的規定，公司成立后，股東不得抽回其出資資本，否則就是屬于抽逃注冊資本的行為，應該進行相應的處罰。

　　股東的出資，是公司設立并從事生產經營活動的物質基礎。同時，公司一旦成立，股東的出資就成為公司的財產，即股東的出資形成有限責任公司的全部法人財產，是公司對外承擔債務責任的保證。股東按照公司章程的規定出資到位，是維護公司正常生產經營活動以及促進公司發展，保證公司必要的償還債務能力，維護債權人利益的必要條件。同時，按照法律規定，公司注冊資本是公司章程規定的全體股東認繳的出資之和，為了方便公司設立，降低公司設立門檻，公司股東可以分期繳付出資，因此更應該保證公司的資本。因此，股東在公司成立之后，不得抽逃出資，使公司財產減少，以防止因股東抽逃出資而減少公司資本。當然，不得抽逃出資不等于絕對的禁止，如果股東想撤回在公司的投資，可以按照公司法允許的方式，實現出資的撤回，如股東將自己在公司的出資轉讓給其他股東，或者與其他股東協商并經股東會按照法律規定或者公司章程規定作出決議向股東以外的其他人轉讓出資等，在不減少公司注冊資本的情況下，撤回自己在公司的投資。

　　4.[有限責任公司的職權及其分類]

　　有限責任公司的股東會的職權包括哪些？如何進行分類？

　　[分析]根據《公司法》的規定，有限責任公司股東會行使下列職權：

　　（1）決定公司的經營方針和投資計劃；

　　（2）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事、決定有關董事、監事的報酬事項；

　　（3）審議批準董事會的報告；

　　（4）審議批準監事會或者監事的報告；

　　（5）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；

　　（6）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

　　（7）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

　　（8）對發行公司債券作出決議；

　　（9）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

　　（10）修改公司章程；

　　（11）公司章程規定的其他職權。

　　根據以上的規定，可以將有限責任公司股東會的職權分為以下幾類：

　　1.投資經營決定權這是指股東會有權對公司的經營方針和投資計劃作出決定。

　　2.人事決定權股東會有權選任和決定本公司的非由職工代表擔任的董事、監事、對于不合格的董事、監事，有權予以更換。

　　3.重大事項的“審批權”

　　重大事項審批權可以分為兩個方面：

　　（1）審議批準工作報告權。股東會有權審議批準董事會的報告和監事會、監事的報告。

　　（2）審議批準經營管理方面方案權。即公司股東會有權對公司的董事會或者執行董事向股東會提出的年度財務預算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案進行審批。

　　4.重大事項“決定權”

　　股東會有權對公司增加或者減少注冊資本，發行公司債券，公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。

　　5.公司章程修改權公司章程是公司組織和行為的基本規則，因此應當由股東會修改，而不能由董事會、監事會進行修改。根據《公司法》的規定，股東會修改公司章程，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。

　　6.其他職權。

　　這里的其他職權是指按照公司章程的確定的其他特別的職權。

　　5.[關于經營方針和投資計劃的理解]

　　請問如何理解經營方針和投資計劃，為什么是屬于股東會或者股東大會的職權？

　　[分析]經營方針是指公司進行經營活動的方向和最終達到的目標。投資計劃是指公司為了期望能在未來獲得更多的收益而將現有收入變換為某種資產并持有的投資計劃。由于投資對公司以后的發展一般具有決定性影響，所以公司的經營方針和投資計劃是由股東會或者股東大會決定的。

　　6、[董事會職權的分類]

　　有限責任公司的董事會的職權包括哪些？如何進行準確的理解？

　　[分析]根據《公司法》的規定，董事會對股東會負責，行使下列職權：

　　（1）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

　　[解釋]董事會由董事組成，董事由股東會選舉產生，董事會對股東會負責。因此，召集股東會會議，并向股東會報告工作，既是董事會的一項職權，也是董事會的一項義務。

　　（2）執行股東會的決議；

　　[解釋]股東會作為公司的權力機構，是公司的最高決策機關，依照法律規定和公司章程規定決定公司的重大問題。股東會對公司生產經營方面作出的決議，由董事會執行。因此，執行股東會的決議，是董事會的一項職權，其實也是董事會的一項義務。

　　（3）決定公司的經營計劃和投資方案；

　　[解釋]經營計劃是指管理公司內外業務的方向、目標和措施，是公司內部的、短期的管理計劃。公司的投資方案是指公司內部的短期的資金的運用方向。根據規定，決定公司的經營方針和投資計劃，是公司股東會的職權，因此公司的經營計劃和投資方案是公司執行股東會決定的經營方針和投資計劃的一項具體措施。

　　（4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；

　　[解釋]根據規定，審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案是公司股東會的職權，由于董事會是股東會的執行機關，因此應當按照規定制訂公司的年度財務預算方案、決算方案，及時報請公司股東會進行審議批準。

　　（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

　　[解釋]根據規定，審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案是股東會的職權，董事會應當按照規定制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，及時報請公司股東會進行審議批準。

　　（6）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；

　　[解釋]根據規定，對公司增加或者減少注冊資本、發行公司債券作出決議是股東會的職權，而對公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券制訂具體方案是董事會的職權，因此，董事會應當按照公司經營的需要針對公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的決議要求，及時制訂具體方案，并提請股東會議審議。

　　（7）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

　　[解釋]對于公司合并、分立、解散或者變更公司形式均是屬于公司的重大事項，根據規定，應經過股東會作出決議，但是具體與誰合并、如何分立以及變更為什么樣的股份有限公司和解散的具體方案應該由董事會來制訂，然后提請股東會會議進行審議并作出決議。

　　（8）決定公司內部管理機構的設置；

　　[解釋]董事會是公司的執行機關，負責公司經營活動的指揮和管理，因此有權決定公司管理機構的設置。決定公司內部管理機構的設置是指董事會有權根據本公司的具體情況，確定內部的管理機構設置，如設立教學服務部、事業開發部、市場營銷部、企業管理部、客戶服務部等具體的業務部門或者行政管理部門。

　　（9）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；

　　[解釋]聘任或者解聘高級管理人員，是指董事會有權決定聘任或者解聘公司經理，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司的副經理、財務負責人等高級管理人。

　　（10）制定公司的基本管理制度；

　　[解釋]基本管理制度是指保證公司能夠正常運營的基本的管理體制。

　　（11）公司章程規定的其他職權。

　　綜上，可以將董事會的職權概括為以下幾類：

　　執行權：以上職權中的（1）（2）

　　宏觀決策權：以上職權中的（3）

　　經營管理權：以上職權中的（4）、（5）、（6）、（7）

　　機構設置與人事聘任權：以上職權中的（8）、（9）

　　基本管理制度制定權。

　　7、[一人有限責任公司與個人獨資企業的區別]

　　請問《公司法》中規定的一人有限責任公司和《個人獨資企業法》中規定的個人獨資企業有何區別？

　　[分析]一人有限責任公司和個人獨資企業如果僅從字面上理解，一人有限責任公司與個人獨資企業似乎非常相近，但是兩者在法律實質上卻存在很大的差別，兩者的區別可以總結為以下幾點：

　　（1）法律形式不同在法律形式上，一人有限責任公司屬于法定的民事主體，具有法人資格，能夠以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務。根據《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業屬于非法人組織，雖然也可以以自己的名義進行民事活動，但在法律形式上不具有法人的資格。

　　（2）主體性質不同根據《公司法》第58條的規定，“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司”。而根據《個人獨資企業法》第2條的規定，“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體”。

　　可以看出，一人有限責任公司的投資主體與個人獨資企業的范圍并不相同，一人有限責任公司的設立主體既可以是自然人，也可以是法人；而個人獨資企業的設立主體只能是具有中國國籍的自然人。由此可以得出，一人有限責任公司的設立主體的范圍比個人獨資企業更為廣泛。

　　（3）注冊資本的要求不同在設立時兩者的差異主要體現在關于法定注冊資本最低限額的規定上。一人有限責任公司既適用公司法中關于公司設立的一般性規定，同時還必須符合公司法關于一人有限責任公司的特別規定。根據《公司法》第59條的規定，“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元，股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額”。而個人獨資企業的設立條件要相對寬松，根據《個人獨資企業法》第8條的規定，個人獨資企業的設立只需“有投資人申報的出資”，并沒有要求具體的注冊資本最低限額。

　　（4）出資方式的規定不同根據《公司法》第27條的規定，一人有限責任公司的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%，也就是說，股東用實物、知識產權和土地使用權等非貨幣財產作價出資金額不得高于注冊資本的70%.而個人獨資企業對貨幣資金或非貨幣資金占投資人申報出資的比例，并沒有作出任何強制性規定。

　　8、[發起設立方式與募集設立方式的區別]

　　如何理解發起設立方式和募集設立方式？兩種設立方式各自有什么特點？

　　[分析]發起設立是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立的公司。也就是說，以發起設立的方式設立股份有限公司的，在設立時其股份全部由該公司的發起人認購，而不向發起人以外的任何社會公眾發行股份。由于沒有向社會公眾公開募集股份，所以，以發起設立方式設立的股份有限公司，在其發行新股之前，其全部股份都由發起人持有，公司的全部股東都是設立公司的發起人。

　　發起設立方式的特點是比較簡便，只要發起人認足了股份就可以向公司登記機關申請設立登記，但它要求各個發起人有比較雄厚的資金，僅發起人就能認購公司應當發行的全部股份。

　　募集設立是指由發起人認購公司應當發行股份的部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。也就是說，以募集設立方式設立股份有限公司的，在公司成立時，認購公司應發行股份的人不僅有發起人，而且還有發起人以外的投資者。

　　募集設立方式的特點是發起人只需要投入較少的資金，就能夠從社會上募集到較多的資金，從而使公司能夠迅速聚集到較大的資本額。但是，由于募集設立涉及到發起人以外的人，所以，法律對募集設立規定了較為嚴格的程序。

　　9、[股份有限責任公司會議通知時間]

　　針對股份有限公司股東大會的會議通知時間。請問如何理解《公司法》中規定的“發行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項”？

　　[分析]股份有限公司發行股票分為記名股票和無記名股票，召開股東大會的，對于記名股票的股東，采用的是“通知”的方式，根據《公司法》的規定，一般會議在召開前20日內通知，臨時會議在召開前15日內通知。對于持有公司無記名股票的股東，由于是“無記名”股票，因此不能確定其具體的持有人，這種情況下就不能再采用通知的形式，而是應該采用“公告”的方式，即：不管召開的是一般會議還是臨時會議，針對持有無記名股票的股東，都應該在會議召開的30日之前依法進行公告。

　　例如：甲上市公司同時發行記名股票和無記名股票，公司董事會擬在2006年6月1日召開股東大會年會，針對該次股東大會，董事會應該在會議召開的20日前通知記名股票的股東，也就是在2006年5月12日前通知，另外，董事會還要在會議召開的30日前向社會進行公告，也就是在2006年5月1日之前依法向社會進行公告。