第五節 合同的擔保

　　一、合同擔保概述(2010年新增)(★★★)(P229)

　　1、反擔保

　　反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。

　　【解釋】留置和定金不能作為反擔保方式。

　　2、同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄(主)債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

　　3、訴訟

　　(1)主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。

　　(2)一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

　　(3)連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　(4)債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。

　　(5)債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

　　(6)同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

　　4、擔保合同的無效

　　董事、高級管理人員違反規定，未經股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。

　　【相關鏈接】(1)公司為“他人”提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東大會決議;(2)公司為“股東或者實際控制人”提供擔保的，必須經股東大會決議。接受擔保的股東或者受實際控制人支配的股東不得參加表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　5、擔保合同無效的法律責任(P230)

　　【解釋】擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　　①債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;

　　②債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

　　(2)主合同無效導致擔保合同無效

　　①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　　②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

　　【例題·單選題】根據合同法律制度的規定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。

　　A、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B、主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　【答案】C

　　(3)擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　(4)主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

　　(5)法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　【相關鏈接1】個人獨資企業的投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。

　　【相關鏈接2】合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意的第三人。