三 死刑存留論之基礎

　　（一） 曲折的死刑論

　　決定死刑制度的存與廢，這必須是把“個人之尊嚴”作為基礎而圍繞“刑罰的本質”所作的討論。盡管如此，在今日的日本的死刑存廢論像“錯判”或者是“輿論”那樣地，對于離開了刑罰論的論點，出現反復爭論的傾向。可是，被“錯判”以至“輿論”所“纏繞住的死刑論”，不管其本來意圖如何，卻被其“纏繞”而自我束縛住了。因為與錯判結合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本質反而不明確化地被錯判的問題所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替換成輿論之贊成與不贊成的時候，法就變成數與力的控制，死刑論將僅僅變成現象論以至現狀追認論了。這一點，應該可以說成是死刑存廢論的“扭曲現象”。關于其“扭曲”的原因，不能避開它而討論問題。

　　（二） 刑法修正與輿論

　　1.支持存留死刑的基本見解的代表性意見，刑法修正的法制審議會刑事法特別部會之立場有如下說明：“不言而喻，死刑的存廢問題，不僅在刑法中，就是在整個法律制度之中也是最為重要的問題之一。迄今為止，已經積累了世界各地從所有的角度對它進行的研討，而本部會（法制審議會刑事法特別部會）也重新研究了犯下兇惡犯罪的人的道義性責任、對人命尊重之要求、對被害人感情的考慮、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、現在的犯罪形勢、國民對死刑的感情、錯判之可能性以及在各外國的立法以及運用趨勢等各點，雖然也出現了主張全面廢除死刑的意見（第二次案第32條，第34條另案），但兇惡的犯罪現在還沒有絕跡，據1967年總理府所做的全國輿論調查來看，在國民之大多數（70％）希望存留它的現階段，認為立即全面地廢除它不適當，這種意見很強烈，因而決定存留死刑（注：法制審議會刑事法特別部會，修正刑法草案附同說明書（1972）121頁。另外， 該部會的構成成員中死刑存留論者曾占主流，就此問題參照菊田幸一《死刑廢除，日本之證言》（1993）10頁。）。”

　　關于這一審議決定，死刑存留論者之一的三原憲三教授，引用了齊藤靜敬教授的見解（注：齊藤靜敬：《死刑存廢之理論與系譜》法律時報第42卷第6號（1960）20頁。）， 卻認識為：“‘在刑事法部會上，委員的多數，愿意在廢除方向上考慮死刑。這一點基本上一致了’，可以看成在實質上將是朝向廢除死刑前進了一步吧（注：三原憲三：《死刑存廢論的法律性根據》創價法學第7卷第1號（1977）138—139頁。）”。可是，表明了與其相反評價的是死刑存留論者植松正博士。即：“更為重要的一點是，是以高度的專家集團所構成的法制審議會刑事特別部會中在”修正刑法草案“的審議上議論死刑存廢之際，實際是壓倒性多數（回避表示票數）委員表示支持以此通過了存留這一個事實”。“這一點并不僅僅是桌上論或追隨流行的公式論，而是依據日夜專心搞犯罪問題處理的職務上之實際感受來表決的，在這一點上，也存在特殊意義（注：植松正，前載注（10）7頁。）”

　　這兩項相對立的評論，對構成其前提的事實在內容上未必形成矛盾。可是，關于同一個決議卻在存留論和廢除論的立場下強調了正相反的兩方面。毫無疑問，這里表示出死刑存廢論對立之深刻程度。總之，存留死刑的決議，最后確實是考慮到大多數國民意見，但因此原故也就遺留下問題。

　　2.關于這個問題，《修正刑法準備草案》的理由書說明如下：

　　“關于死刑存廢，因為死刑之廢除是世界性傾向，也有認為應該廢除的意見，但是準備會的多數人認為在一旦將來國民對法律性確信傾向于廢除死刑之際，應該廢除死刑，對此沒有異論，但在現實的立場上以現狀為基礎考慮的限度內，不得不把死刑作為應予存續的事物。”（理由書116頁）

　　這樣，在以國民的輿論以至法律性確信為其基礎的“現狀承認論”這一點上，“修正刑法準備草案”也好“修正刑法草案”也好，兩者基本上表示相同方針。但是，前者所說的“將來國民的法律性確信傾向于廢除死刑之際，對于應廢除死刑的問題上沒有異論”定成這樣的宗旨，未必是明確的，理所當然地會產生疑問。它乍一看來又好像是表示廢除死刑的方向似的。可是，筆者認為如果它同時是經常地依附從屬于國民的輿論等的話，向國民詢問將來刑法的應有方式，就不能說草案立案人完成了核心性的“基本職責”。這項疑問關聯到這里所說的“國民的法律性確信”究意是什么？假如它是表示調查輿論時對象人的意見的話，國民之多數傾向于廢除死刑這在最近的將來能否會有是個疑問吧？如果是以此為前提的見解，它又可能是“以輿論為保護傘”的徹底的死刑存留論。再有，假定說“國民的法律性確信”意味著學者、法律工作者等專家為中心的國民之意見的基本一致的話，那時候廢除死刑由于除去了墻壁，當然是可能的，這不過是表示了不言自明的結論而已。這樣的話，不論怎么講，都不能認為它是明確表示了有意義的將來的方針及其論據的。

　　3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特別部會的“死刑存留”說明中，在它的開頭寫有“犯了兇惡犯罪的人的道義性責任”，另一方面又強調了“兇惡的犯罪至今尚未絕跡”。因此，如果是把結合報應刑論以及刑罰積極主義的“道義性責任”使之兇殘的犯罪人負擔的話，只要是兇殘的犯罪不“絕跡”就等于是不得不永遠存留死刑了。相反，如果兇殘的犯罪一旦沒有了，則死刑會失去其適用之余地可能就會到達事實上的廢除，但它并不是廢除死刑論而不外乎是存留死刑論的立場。因而，就不能不研究構成其前提的“道義性責任論”的妥當本身了。

　　總之，關于以輿論為支持乃至國民對法律的信心作為死刑存廢之論據的意義與是非，進而在續稿構成值得研討的課題。在這里，僅僅涉及一下其核心點。與“刑法修正”結合的死刑存廢論，因為是“法律修正”的問題，因此原故也有可能依據考慮到“輿論”動向的“現實論”。可是，與“修正程序”的問題，姑作別論，而還能夠把“論”作為是死刑存廢的“實體性根據”嗎？唯有這一點才是問題。

　　（三） 死刑制度的運用

　　1.在日本國，例如于江戶中期德川家重（1745—1760）的時代室鳩巢門下的爐東山（蘆野德林）著有《無刑錄》（14篇18卷）（注：關于其刑法思想，據小野清一郎《刑法的歷史與理論》刑法與哲學（1971）145頁，認為：“那雖然不是功利主義性質的目的刑論，教育刑論， 但也可以說曾是超經驗性質的目的刑論，深層意義上的教育刑論”。另外，關于無刑錄，據1985年文部省科學研究費綜合研究（a ）《現行刑法典的成立過程》，至巖手縣東磐井郡天東町澀民的蘆東山紀念館時購得的東山研究3集—5集（1982—1984）等作了參照。進而，關于無刑錄的研究工作，由我們系的橘川俊忠教授現在在做著研究。）。據認為這本書由來于刑律的君主思想（是一種教育刑論），在慶應4年（1913 年）神田孝平介紹了西洋的廢除死刑論，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑論》。盡管有開始得這么久的死刑廢除論（注：參照遷本前載注（24）6頁以下。），而在今天的現行刑法之下仍然存留著死刑制度，支持了存留死刑的是，以此為符合憲法的判例以及后期舊派立于道義性責任論的學說，同時還有現行刑法典及其運用。

　　2.在已實現了廢除死刑的西歐為中心的各國，作為絕對性法定刑曾規定謀殺罪為死刑，為了回避謀殺必須課以死刑這種處罰的僵硬性，可以說法律方面曾經強烈要求應該廢除死刑。與此相反，在日本的現行刑法中，作為絕對性法定刑的死刑，唯一在通敵賣國罪上被定下來了，可是也沒有謀殺罪的規定，即便是殺人罪，強盜殺人罪的規定也是，只極限于實質上罪責很重的時候才可能選擇死刑。這樣，在日本的實際法務上，即使是關于適用死刑現實上構成問題的主要犯罪類型“謀殺”（所說兇殘的殺人），死刑的選擇適用在近年每年只壓低在宣判幾件上（注：關于近年來死刑判決的動向，參照了加藤松次《最近的死刑判決書宣判之實情》法律論壇第43卷第8號（1990）31頁。 松本一郎《永山案件以后的死刑判決動向》，祝賀八木國之先生古稀論文集，刑事法學之現代性展開（下卷，刑事政策編，1992）166頁。）。 象這樣的刑法的有彈性的規定和謙遜的運用的原故，盡管高談死刑廢除論，但和各外國不同，可以說不曾有過廢除死刑是作為迫于現實的不可缺少的政治性課題而動搖了社會的問題（注：再有，據立足于死刑存留論的渥美東洋《日本現行的死刑制度應該廢除嗎？》刑法雜志第35卷第1號（1995）105頁講，世界上廢除了死刑的各國幾乎全部都把死刑定為了必要刑這不單是偶然，而可以看做是，正由于是無視個別情況的僵直的死刑量定國民表示了拒絕反應而招致了廢除死刑的結果。可是，謀殺罪的規定比故意殺人罪的規定將應加重刑罰的情況類型化了。所以假定渥美教授的理論正確的話，則應修正其加重類型的規定方法以便能夠適應個別情況而成為應該維持死刑了。但是廢除了死刑的國家是未曾采用類似這樣途徑的。而且，在并不是必要刑（絕對性法定刑）而是作為選擇刑（相對性法定刑）的死刑上，只要是以死刑與自由刑（允許假釋的無期刑）之間的決定性差異為前提的話，在這里，不同于通常的量性界限的，足以劃出質性界限的量刑標準就必要了。因此，以其標準的不明確性為理由的適當程序違反（憲法第37條）的問題，就可以關于作為相對性法定刑的死刑產生出來。關于這個問題參照巖井，前列注（8）91頁、101頁。）。就是在今天，日本的死刑廢除論，若和關聯奧姆教的大量殺人案件的不安和騷動相對比的話，甚至呈現了是不是死刑廢除條約的“外來壓力”之觀。

　　3.死刑作為“政治犯”的鎮壓手段等被濫用的情況，在今天已不能太考慮。但是，不能忽視這種現象，就是在社會上不明顯存在的差別（社會性抹殺）的手段上利用死刑的可能性總是在“兇殘犯”這一名義之下存在。而且，在對于謀殺罪廢除了死刑的各個國家，即便是如果是為了取得財產等利己性目的坦然地無視人命的強盜殺人及殺害沒有特別責任的數個被害人的這種兇殘案件的場合，死刑也是不能執行的了。無視這樣的國際比較，在仍然號稱治安良好的日本，恐怕可以說輕視死刑廢除的問題，就是否定“個人的尊嚴”的問題。

　　（四） 報應刑的正義觀

　　看起來好象大體上承認“個人的尊嚴”但仍然肯定存留死刑的思想深處，潛藏著一方面是形成報應刑論基礎的難以抑制的樸素的“復仇感情”以至“報應（補償）性正義觀念”，另一方面是來自對死恐怖的死刑的“犯罪威嚇力”以及對“一般預防效果”的確信。這一確信成為支持輿論的“國民性確信”之同時，結合支持死刑存留論的報應刑論，預防刑論的理論化。

　　例如，平野龍一博士一邊排斥新派刑法理論一邊擁護舊派刑法理論，使法律哲學性思想和經驗性研究相融合，奠定了死刑存留論基礎。在此際應予注意的是，如下的自白：

　　“既然論述死刑，雖然我想親自看一次執行死刑的場面，可是，對于我來說，怎么也鼓不起這個勇氣，我由衷地認為，死刑不應該有。”

　　“可是，……看見殘酷的殺人案件時，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，這樣殺死人，將可以允許自己受死刑認為是不當的嗎？（注：平野龍一：《死刑》（法律學體系法學理論篇12、1951）5頁。 ）”

　　在此限度之內，古典性的論調連直至最近也仍然在繼續表明。本江威熹檢察官，從他接觸因殺人案件要求極刑的被害人親屬的談話的經驗，作如下陳述：

　　“我認為，復仇觀念也不能就說是歷史性的，仍然是本能性的人類感情”，“我認為被害人親屬要求犯人死刑的感情是正確的。我認為是符合正義的，我甚至認為可能的話，滿足他們的想法”（注：本江威熹：《關于死刑的刑事政策性意義》刑法雜志第35卷第1號。）。

　　在這里，表現出一幅站在被害人一方的檢察官形象。可是，為什么如果是“本能性的人類感情”的話，就是“符合正義的呢？筆者認為，正是這樣的”報應性正義觀念“好像就是共通于死刑存留論的核心。如前所述，內田文昭教授也認為無故殺死人的人不能自行主張生存的權利，（注：內田前載注（9）80 頁。）而和平野博士論述了同一宗旨。可是，這一說服性的邏輯，（注：據作為其代表性論者植松前載注（10）16～17頁。”所謂廢除死刑，這樣的人恐怕不外乎是這樣的。那就是要作出這樣的法律，對這個犯了極壞的犯罪-譬如說企圖要殘殺一百萬人的人，即使對于這樣兇手，要作出只保障該犯人生命的這種法律來。這能說是正義的嗎？這恐怕是人道論的傷感之類吧。即使對于這些作出同于猛獸行為這類人，正由于他偶爾蒙上了一張人皮，因此就說要比猛獸必須對他尊重其生命，這就不得不苦于找出其根據。猛獸沒有理性。從法律上來說，他是相當于無責任能力者的存在。與此相比，當我們面對雖然保存了發達的理性，卻又敢于干出象猛獸一樣的可怕殘暴行為的，我們究意應該把什么作為理由，還有猶豫選擇死刑的必要呢？正如在這個邏輯上所表示，所謂死刑存留論是把責任能力之存在為理由，把犯了兇殘地殺了人的人象猛獸一樣殺掉的這么個主張。在這里完全忽視了這一點。那就是正由于他有責任能力，因而有由于以刑罰導致的規范性動機而復歸社會的可能性。）即使不是正當防衛，也不外乎是說“殺人者可以殺之”在法律上也是正當的這種（需要論證）主張。這一邏輯如果沒有“同害報復”（塔里歐）之承認，是能夠成立得起來的嗎？為什么，在法律上按說已經被一般地否認的塔里歐和絕對性報應刑的正義論為什么只是在“死刑的正當化”之際，就能夠順利地復活呢？

　　2.刑法是以合理地限制無邊際的私仇而作為公平刑確立起來的。

　　即便從我很少的經驗來講，被害人親屬的復仇感情是沒有止境的。下面是一樁醫療案例。患了癌癥的母親由于醫生不適當的措施（忽略了住院當中的受傷事故）因受傷受到激烈痛苦之后以癌為主要原因逝去。死者親屬在那以后執意尋找已出走去向不明的醫生，直到偶然發現繼續了長達十年之久的醫療錯誤事故賠償的民事審判終于以和解終結。據說，有一段時間曾想到和醫生互刺死去。腿腳不好的家父橫過馬路時被高中生駕駛的摩托沖撞而負了重傷到一年后逝世時，我們這些家屬的心情，有一段時間也曾經是接近于前述死者家屬人們了。這是要求補償不可恢復的無處發泄的忿怒。這樣的報應感情，即使不是來自兇殘的殺人案件的被害親屬等，我們也聽到不少。可是，我們歸根結底不能夠認為，把這報應感情純化于單一的報應刑以此就可以使死刑等的刑罰正當化。至少，同害報復的不合理性是不待阿爾徒爾·考夫曼所示（注：考夫曼，前載注（14）1025—1028頁）即自明的，下面講一講從田宮裕教授論文中的引用。

　　“如果把同害報復按字面所寫貫徹的話，對于暴力犯則施以笞刑（譯注：古代竹鞭刑，始于前漢文帝），對強奸犯則去勢，斷種，對通奸則做摘除子宮手術按說是可以想到的，然而時至今日又有誰會把這些東西作為刑罰予以肯定呢？”（注：田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現實（1972）169頁。）

　　“車輛軋死人”的時候（行業過失案件）也要進行同害報復的報應主義，對此會有疑問和抗拒吧。可是，更為正確地說，如要把同害報復書面所示而予以實現的話，那就要被殺的人起來把該殺人犯殺死。但是這件事很清楚是絕對不可能的。例如，強奸的被害女性怎么做才可以說是對于加害男性的同害報復呢？關于強奸被害，“第二次強奸（secondrape）”成為問題。可是這并不是在強奸上特有的受害。有一個過往甚密的熟人，他在高中的時候，由于無緣無故在火車站站臺里被人毆打打倒在毫無抵抗的狀態下被人騎在身上又挨打。因為很多路人都視而不見不來幫助他，由于這種屈辱感，很長時間內陷于喪失自信心和不信任人，直至已經恢復后的今天，據說還常被那件事的惡夢魘住。類似這樣一些暴行案件，依據報應刑不會愈合受害人的心靈創傷。

　　3.惡以惡報的“平衡化”的報應性正義是植根于人類感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能夠構成受害人心理的補償，但卻不能成為生命、身體、自由、名譽、財產等物質以至現實的補償、修復，只不過是在社會上再生產雙重損害而已，因此，同害報復以至絕對性報應刑之類的民刑未分化的正義，作為法律制度曾經有必要社會性地合理（幸福與利益）化。在此意義上，假定說歷史上也曾經甚至有過，死刑作為由加害人不能支付贖罪金時的代替手段（注：平野，前載注（33）10頁參照。）的話，刑法（公刑罰）作為應該補充民法（由于不法行為的損害賠償）的內容而發展，此事可以說是民刑之機能分化有了進展。這就是刑法的“補充性原則”。此際，同害報復上的“對侵害依據侵害之平衡”轉換為損害賠償上的“對侵害依據填補之平衡”，據此，作為其補全的刑罰中“預防”的機能是比“補償”強化了的，假定這種民刑分化的圖形在根本想法上是妥當的話，隨著由于“個人性自治”的民事審判制度之補全，可以說，從報應刑論向目的論之轉換從法律制度整體來說可以說是不可避免的合理發展。從此意義上說，向報應刑論回歸，可說是刑法的返祖現象。

　　可是，卻不能夠從目的刑里完完全全地消除報應性機能。第一，因為不能褒獎，鼓勵犯罪，即使要立足于教育刑論，也只好對于犯罪預定出作為其危害痛苦的刑罰來。（但是，需要為了緩和其標示效應，不使刑罰單單止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因個人尊嚴而要求無止境地預防、抑止，所以只有把過去的犯罪作為前提而確定刑罰的需要與否和質量（刑種、量刑）。這個機能可以被罪刑法定和比例均衡的原則所揚棄。可是第三，在損害賠償不能完全履行的場合，其補償機能則再度要求以危害報應予以償還。尤其是因為殺人的生命之剝奪，本來就不能恢復，因而是無法補償的。殺人的場合特別地強調刑罰的報應機能，可以說在這點上有其合理理由。就是說，平靜死者親屬痛苦的手段是極其重要的，而決定性的事情是被殺害的被害人的生命對于本人來說是不能夠恢復補償的。

　　盡管如此，即便把殺人的報應問題正當化，問題也解決不了。

　　第一，民事損害賠償，就是在生命以外的利益侵害的場合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是復歸到絕對性報應的話，那它就是關于殺人以外的侵害也變成同樣了。失去的自由和名譽嚴格地說也是不能恢復而能賠償的。第二，生命是絕對不能恢復的，即使求代替其填補的報應，因為因此而失去的生命也是不能恢復的，所以正因為把生命的尊嚴（不能恢復的價值）作為前提，報應（雙重侵害）才包含矛盾。為了從此矛盾中解放出來，只有把犯罪（殺人）者的生命解釋為不值得予以法律保護的生命了。并且，死刑又不是象正當防衛那樣的在保全法益上不可缺少的行為，而是有計劃殺人的一種。把它從一般預防和特別預防的觀點來看可能正當化嗎？這一點，在續稿上會成為應研究的課題。