三 死刑存留論之基礎(chǔ)

　　（一） 曲折的死刑論

　　決定死刑制度的存與廢，這必須是把“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)而圍繞“刑罰的本質(zhì)”所作的討論。盡管如此，在今日的日本的死刑存廢論像“錯(cuò)判”或者是“輿論”那樣地，對(duì)于離開了刑罰論的論點(diǎn)，出現(xiàn)反復(fù)爭(zhēng)論的傾向。可是，被“錯(cuò)判”以至“輿論”所“纏繞住的死刑論”，不管其本來意圖如何，卻被其“纏繞”而自我束縛住了。因?yàn)榕c錯(cuò)判結(jié)合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本質(zhì)反而不明確化地被錯(cuò)判的問題所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替換成輿論之贊成與不贊成的時(shí)候，法就變成數(shù)與力的控制，死刑論將僅僅變成現(xiàn)象論以至現(xiàn)狀追認(rèn)論了。這一點(diǎn)，應(yīng)該可以說成是死刑存廢論的“扭曲現(xiàn)象”。關(guān)于其“扭曲”的原因，不能避開它而討論問題。

　　（二） 刑法修正與輿論

　　1.支持存留死刑的基本見解的代表性意見，刑法修正的法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)之立場(chǎng)有如下說明：“不言而喻，死刑的存廢問題，不僅在刑法中，就是在整個(gè)法律制度之中也是最為重要的問題之一。迄今為止，已經(jīng)積累了世界各地從所有的角度對(duì)它進(jìn)行的研討，而本部會(huì)（法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)）也重新研究了犯下兇惡犯罪的人的道義性責(zé)任、對(duì)人命尊重之要求、對(duì)被害人感情的考慮、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、現(xiàn)在的犯罪形勢(shì)、國民對(duì)死刑的感情、錯(cuò)判之可能性以及在各外國的立法以及運(yùn)用趨勢(shì)等各點(diǎn)，雖然也出現(xiàn)了主張全面廢除死刑的意見（第二次案第32條，第34條另案），但兇惡的犯罪現(xiàn)在還沒有絕跡，據(jù)1967年總理府所做的全國輿論調(diào)查來看，在國民之大多數(shù)（70％）希望存留它的現(xiàn)階段，認(rèn)為立即全面地廢除它不適當(dāng)，這種意見很強(qiáng)烈，因而決定存留死刑（注：法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)，修正刑法草案附同說明書（1972）121頁。另外， 該部會(huì)的構(gòu)成成員中死刑存留論者曾占主流，就此問題參照菊田幸一《死刑廢除，日本之證言》（1993）10頁。）。”

　　關(guān)于這一審議決定，死刑存留論者之一的三原憲三教授，引用了齊藤靜敬教授的見解（注：齊藤靜敬：《死刑存廢之理論與系譜》法律時(shí)報(bào)第42卷第6號(hào)（1960）20頁。）， 卻認(rèn)識(shí)為：“‘在刑事法部會(huì)上，委員的多數(shù)，愿意在廢除方向上考慮死刑。這一點(diǎn)基本上一致了’，可以看成在實(shí)質(zhì)上將是朝向廢除死刑前進(jìn)了一步吧（注：三原憲三：《死刑存廢論的法律性根據(jù)》創(chuàng)價(jià)法學(xué)第7卷第1號(hào)（1977）138—139頁。）”。可是，表明了與其相反評(píng)價(jià)的是死刑存留論者植松正博士。即：“更為重要的一點(diǎn)是，是以高度的專家集團(tuán)所構(gòu)成的法制審議會(huì)刑事特別部會(huì)中在”修正刑法草案“的審議上議論死刑存廢之際，實(shí)際是壓倒性多數(shù)（回避表示票數(shù)）委員表示支持以此通過了存留這一個(gè)事實(shí)”。“這一點(diǎn)并不僅僅是桌上論或追隨流行的公式論，而是依據(jù)日夜專心搞犯罪問題處理的職務(wù)上之實(shí)際感受來表決的，在這一點(diǎn)上，也存在特殊意義（注：植松正，前載注（10）7頁。）”

　　這兩項(xiàng)相對(duì)立的評(píng)論，對(duì)構(gòu)成其前提的事實(shí)在內(nèi)容上未必形成矛盾。可是，關(guān)于同一個(gè)決議卻在存留論和廢除論的立場(chǎng)下強(qiáng)調(diào)了正相反的兩方面。毫無疑問，這里表示出死刑存廢論對(duì)立之深刻程度。總之，存留死刑的決議，最后確實(shí)是考慮到大多數(shù)國民意見，但因此原故也就遺留下問題。

　　2.關(guān)于這個(gè)問題，《修正刑法準(zhǔn)備草案》的理由書說明如下：

　　“關(guān)于死刑存廢，因?yàn)樗佬讨畯U除是世界性傾向，也有認(rèn)為應(yīng)該廢除的意見，但是準(zhǔn)備會(huì)的多數(shù)人認(rèn)為在一旦將來國民對(duì)法律性確信傾向于廢除死刑之際，應(yīng)該廢除死刑，對(duì)此沒有異論，但在現(xiàn)實(shí)的立場(chǎng)上以現(xiàn)狀為基礎(chǔ)考慮的限度內(nèi)，不得不把死刑作為應(yīng)予存續(xù)的事物。”（理由書116頁）

　　這樣，在以國民的輿論以至法律性確信為其基礎(chǔ)的“現(xiàn)狀承認(rèn)論”這一點(diǎn)上，“修正刑法準(zhǔn)備草案”也好“修正刑法草案”也好，兩者基本上表示相同方針。但是，前者所說的“將來國民的法律性確信傾向于廢除死刑之際，對(duì)于應(yīng)廢除死刑的問題上沒有異論”定成這樣的宗旨，未必是明確的，理所當(dāng)然地會(huì)產(chǎn)生疑問。它乍一看來又好像是表示廢除死刑的方向似的。可是，筆者認(rèn)為如果它同時(shí)是經(jīng)常地依附從屬于國民的輿論等的話，向國民詢問將來刑法的應(yīng)有方式，就不能說草案立案人完成了核心性的“基本職責(zé)”。這項(xiàng)疑問關(guān)聯(lián)到這里所說的“國民的法律性確信”究意是什么？假如它是表示調(diào)查輿論時(shí)對(duì)象人的意見的話，國民之多數(shù)傾向于廢除死刑這在最近的將來能否會(huì)有是個(gè)疑問吧？如果是以此為前提的見解，它又可能是“以輿論為保護(hù)傘”的徹底的死刑存留論。再有，假定說“國民的法律性確信”意味著學(xué)者、法律工作者等專家為中心的國民之意見的基本一致的話，那時(shí)候廢除死刑由于除去了墻壁，當(dāng)然是可能的，這不過是表示了不言自明的結(jié)論而已。這樣的話，不論怎么講，都不能認(rèn)為它是明確表示了有意義的將來的方針及其論據(jù)的。

　　3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特別部會(huì)的“死刑存留”說明中，在它的開頭寫有“犯了兇惡犯罪的人的道義性責(zé)任”，另一方面又強(qiáng)調(diào)了“兇惡的犯罪至今尚未絕跡”。因此，如果是把結(jié)合報(bào)應(yīng)刑論以及刑罰積極主義的“道義性責(zé)任”使之兇殘的犯罪人負(fù)擔(dān)的話，只要是兇殘的犯罪不“絕跡”就等于是不得不永遠(yuǎn)存留死刑了。相反，如果兇殘的犯罪一旦沒有了，則死刑會(huì)失去其適用之余地可能就會(huì)到達(dá)事實(shí)上的廢除，但它并不是廢除死刑論而不外乎是存留死刑論的立場(chǎng)。因而，就不能不研究構(gòu)成其前提的“道義性責(zé)任論”的妥當(dāng)本身了。

　　總之，關(guān)于以輿論為支持乃至國民對(duì)法律的信心作為死刑存廢之論據(jù)的意義與是非，進(jìn)而在續(xù)稿構(gòu)成值得研討的課題。在這里，僅僅涉及一下其核心點(diǎn)。與“刑法修正”結(jié)合的死刑存廢論，因?yàn)槭恰胺尚拚钡膯栴}，因此原故也有可能依據(jù)考慮到“輿論”動(dòng)向的“現(xiàn)實(shí)論”。可是，與“修正程序”的問題，姑作別論，而還能夠把“論”作為是死刑存廢的“實(shí)體性根據(jù)”嗎？唯有這一點(diǎn)才是問題。

　　（三） 死刑制度的運(yùn)用

　　1.在日本國，例如于江戶中期德川家重（1745—1760）的時(shí)代室鳩巢門下的爐東山（蘆野德林）著有《無刑錄》（14篇18卷）（注：關(guān)于其刑法思想，據(jù)小野清一郎《刑法的歷史與理論》刑法與哲學(xué)（1971）145頁，認(rèn)為：“那雖然不是功利主義性質(zhì)的目的刑論，教育刑論， 但也可以說曾是超經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)的目的刑論，深層意義上的教育刑論”。另外，關(guān)于無刑錄，據(jù)1985年文部省科學(xué)研究費(fèi)綜合研究（a ）《現(xiàn)行刑法典的成立過程》，至巖手縣東磐井郡天東町澀民的蘆東山紀(jì)念館時(shí)購得的東山研究3集—5集（1982—1984）等作了參照。進(jìn)而，關(guān)于無刑錄的研究工作，由我們系的橘川俊忠教授現(xiàn)在在做著研究。）。據(jù)認(rèn)為這本書由來于刑律的君主思想（是一種教育刑論），在慶應(yīng)4年（1913 年）神田孝平介紹了西洋的廢除死刑論，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑論》。盡管有開始得這么久的死刑廢除論（注：參照遷本前載注（24）6頁以下。），而在今天的現(xiàn)行刑法之下仍然存留著死刑制度，支持了存留死刑的是，以此為符合憲法的判例以及后期舊派立于道義性責(zé)任論的學(xué)說，同時(shí)還有現(xiàn)行刑法典及其運(yùn)用。

　　2.在已實(shí)現(xiàn)了廢除死刑的西歐為中心的各國，作為絕對(duì)性法定刑曾規(guī)定謀殺罪為死刑，為了回避謀殺必須課以死刑這種處罰的僵硬性，可以說法律方面曾經(jīng)強(qiáng)烈要求應(yīng)該廢除死刑。與此相反，在日本的現(xiàn)行刑法中，作為絕對(duì)性法定刑的死刑，唯一在通敵賣國罪上被定下來了，可是也沒有謀殺罪的規(guī)定，即便是殺人罪，強(qiáng)盜殺人罪的規(guī)定也是，只極限于實(shí)質(zhì)上罪責(zé)很重的時(shí)候才可能選擇死刑。這樣，在日本的實(shí)際法務(wù)上，即使是關(guān)于適用死刑現(xiàn)實(shí)上構(gòu)成問題的主要犯罪類型“謀殺”（所說兇殘的殺人），死刑的選擇適用在近年每年只壓低在宣判幾件上（注：關(guān)于近年來死刑判決的動(dòng)向，參照了加藤松次《最近的死刑判決書宣判之實(shí)情》法律論壇第43卷第8號(hào)（1990）31頁。 松本一郎《永山案件以后的死刑判決動(dòng)向》，祝賀八木國之先生古稀論文集，刑事法學(xué)之現(xiàn)代性展開（下卷，刑事政策編，1992）166頁。）。 象這樣的刑法的有彈性的規(guī)定和謙遜的運(yùn)用的原故，盡管高談死刑廢除論，但和各外國不同，可以說不曾有過廢除死刑是作為迫于現(xiàn)實(shí)的不可缺少的政治性課題而動(dòng)搖了社會(huì)的問題（注：再有，據(jù)立足于死刑存留論的渥美東洋《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》刑法雜志第35卷第1號(hào)（1995）105頁講，世界上廢除了死刑的各國幾乎全部都把死刑定為了必要刑這不單是偶然，而可以看做是，正由于是無視個(gè)別情況的僵直的死刑量定國民表示了拒絕反應(yīng)而招致了廢除死刑的結(jié)果。可是，謀殺罪的規(guī)定比故意殺人罪的規(guī)定將應(yīng)加重刑罰的情況類型化了。所以假定渥美教授的理論正確的話，則應(yīng)修正其加重類型的規(guī)定方法以便能夠適應(yīng)個(gè)別情況而成為應(yīng)該維持死刑了。但是廢除了死刑的國家是未曾采用類似這樣途徑的。而且，在并不是必要刑（絕對(duì)性法定刑）而是作為選擇刑（相對(duì)性法定刑）的死刑上，只要是以死刑與自由刑（允許假釋的無期刑）之間的決定性差異為前提的話，在這里，不同于通常的量性界限的，足以劃出質(zhì)性界限的量刑標(biāo)準(zhǔn)就必要了。因此，以其標(biāo)準(zhǔn)的不明確性為理由的適當(dāng)程序違反（憲法第37條）的問題，就可以關(guān)于作為相對(duì)性法定刑的死刑產(chǎn)生出來。關(guān)于這個(gè)問題參照巖井，前列注（8）91頁、101頁。）。就是在今天，日本的死刑廢除論，若和關(guān)聯(lián)奧姆教的大量殺人案件的不安和騷動(dòng)相對(duì)比的話，甚至呈現(xiàn)了是不是死刑廢除條約的“外來壓力”之觀。

　　3.死刑作為“政治犯”的鎮(zhèn)壓手段等被濫用的情況，在今天已不能太考慮。但是，不能忽視這種現(xiàn)象，就是在社會(huì)上不明顯存在的差別（社會(huì)性抹殺）的手段上利用死刑的可能性總是在“兇殘犯”這一名義之下存在。而且，在對(duì)于謀殺罪廢除了死刑的各個(gè)國家，即便是如果是為了取得財(cái)產(chǎn)等利己性目的坦然地?zé)o視人命的強(qiáng)盜殺人及殺害沒有特別責(zé)任的數(shù)個(gè)被害人的這種兇殘案件的場(chǎng)合，死刑也是不能執(zhí)行的了。無視這樣的國際比較，在仍然號(hào)稱治安良好的日本，恐怕可以說輕視死刑廢除的問題，就是否定“個(gè)人的尊嚴(yán)”的問題。

　　（四） 報(bào)應(yīng)刑的正義觀

　　看起來好象大體上承認(rèn)“個(gè)人的尊嚴(yán)”但仍然肯定存留死刑的思想深處，潛藏著一方面是形成報(bào)應(yīng)刑論基礎(chǔ)的難以抑制的樸素的“復(fù)仇感情”以至“報(bào)應(yīng)（補(bǔ)償）性正義觀念”，另一方面是來自對(duì)死恐怖的死刑的“犯罪威嚇力”以及對(duì)“一般預(yù)防效果”的確信。這一確信成為支持輿論的“國民性確信”之同時(shí)，結(jié)合支持死刑存留論的報(bào)應(yīng)刑論，預(yù)防刑論的理論化。

　　例如，平野龍一博士一邊排斥新派刑法理論一邊擁護(hù)舊派刑法理論，使法律哲學(xué)性思想和經(jīng)驗(yàn)性研究相融合，奠定了死刑存留論基礎(chǔ)。在此際應(yīng)予注意的是，如下的自白：

　　“既然論述死刑，雖然我想親自看一次執(zhí)行死刑的場(chǎng)面，可是，對(duì)于我來說，怎么也鼓不起這個(gè)勇氣，我由衷地認(rèn)為，死刑不應(yīng)該有。”

　　“可是，……看見殘酷的殺人案件時(shí)，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，這樣殺死人，將可以允許自己受死刑認(rèn)為是不當(dāng)?shù)膯幔浚ㄗⅲ浩揭褒堃唬骸端佬獭罚ǚ蓪W(xué)體系法學(xué)理論篇12、1951）5頁。 ）”

　　在此限度之內(nèi)，古典性的論調(diào)連直至最近也仍然在繼續(xù)表明。本江威熹檢察官，從他接觸因殺人案件要求極刑的被害人親屬的談話的經(jīng)驗(yàn)，作如下陳述：

　　“我認(rèn)為，復(fù)仇觀念也不能就說是歷史性的，仍然是本能性的人類感情”，“我認(rèn)為被害人親屬要求犯人死刑的感情是正確的。我認(rèn)為是符合正義的，我甚至認(rèn)為可能的話，滿足他們的想法”（注：本江威熹：《關(guān)于死刑的刑事政策性意義》刑法雜志第35卷第1號(hào)。）。

　　在這里，表現(xiàn)出一幅站在被害人一方的檢察官形象。可是，為什么如果是“本能性的人類感情”的話，就是“符合正義的呢？筆者認(rèn)為，正是這樣的”報(bào)應(yīng)性正義觀念“好像就是共通于死刑存留論的核心。如前所述，內(nèi)田文昭教授也認(rèn)為無故殺死人的人不能自行主張生存的權(quán)利，（注：內(nèi)田前載注（9）80 頁。）而和平野博士論述了同一宗旨。可是，這一說服性的邏輯，（注：據(jù)作為其代表性論者植松前載注（10）16～17頁。”所謂廢除死刑，這樣的人恐怕不外乎是這樣的。那就是要作出這樣的法律，對(duì)這個(gè)犯了極壞的犯罪-譬如說企圖要?dú)垰⒁话偃f人的人，即使對(duì)于這樣兇手，要作出只保障該犯人生命的這種法律來。這能說是正義的嗎？這恐怕是人道論的傷感之類吧。即使對(duì)于這些作出同于猛獸行為這類人，正由于他偶爾蒙上了一張人皮，因此就說要比猛獸必須對(duì)他尊重其生命，這就不得不苦于找出其根據(jù)。猛獸沒有理性。從法律上來說，他是相當(dāng)于無責(zé)任能力者的存在。與此相比，當(dāng)我們面對(duì)雖然保存了發(fā)達(dá)的理性，卻又敢于干出象猛獸一樣的可怕殘暴行為的，我們究意應(yīng)該把什么作為理由，還有猶豫選擇死刑的必要呢？正如在這個(gè)邏輯上所表示，所謂死刑存留論是把責(zé)任能力之存在為理由，把犯了兇殘地殺了人的人象猛獸一樣殺掉的這么個(gè)主張。在這里完全忽視了這一點(diǎn)。那就是正由于他有責(zé)任能力，因而有由于以刑罰導(dǎo)致的規(guī)范性動(dòng)機(jī)而復(fù)歸社會(huì)的可能性。）即使不是正當(dāng)防衛(wèi)，也不外乎是說“殺人者可以殺之”在法律上也是正當(dāng)?shù)倪@種（需要論證）主張。這一邏輯如果沒有“同害報(bào)復(fù)”（塔里歐）之承認(rèn)，是能夠成立得起來的嗎？為什么，在法律上按說已經(jīng)被一般地否認(rèn)的塔里歐和絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑的正義論為什么只是在“死刑的正當(dāng)化”之際，就能夠順利地復(fù)活呢？

　　2.刑法是以合理地限制無邊際的私仇而作為公平刑確立起來的。

　　即便從我很少的經(jīng)驗(yàn)來講，被害人親屬的復(fù)仇感情是沒有止境的。下面是一樁醫(yī)療案例。患了癌癥的母親由于醫(yī)生不適當(dāng)?shù)拇胧ê雎粤俗≡寒?dāng)中的受傷事故）因受傷受到激烈痛苦之后以癌為主要原因逝去。死者親屬在那以后執(zhí)意尋找已出走去向不明的醫(yī)生，直到偶然發(fā)現(xiàn)繼續(xù)了長(zhǎng)達(dá)十年之久的醫(yī)療錯(cuò)誤事故賠償?shù)拿袷聦徟薪K于以和解終結(jié)。據(jù)說，有一段時(shí)間曾想到和醫(yī)生互刺死去。腿腳不好的家父橫過馬路時(shí)被高中生駕駛的摩托沖撞而負(fù)了重傷到一年后逝世時(shí)，我們這些家屬的心情，有一段時(shí)間也曾經(jīng)是接近于前述死者家屬人們了。這是要求補(bǔ)償不可恢復(fù)的無處發(fā)泄的忿怒。這樣的報(bào)應(yīng)感情，即使不是來自兇殘的殺人案件的被害親屬等，我們也聽到不少。可是，我們歸根結(jié)底不能夠認(rèn)為，把這報(bào)應(yīng)感情純化于單一的報(bào)應(yīng)刑以此就可以使死刑等的刑罰正當(dāng)化。至少，同害報(bào)復(fù)的不合理性是不待阿爾徒爾·考夫曼所示（注：考夫曼，前載注（14）1025—1028頁）即自明的，下面講一講從田宮裕教授論文中的引用。

　　“如果把同害報(bào)復(fù)按字面所寫貫徹的話，對(duì)于暴力犯則施以笞刑（譯注：古代竹鞭刑，始于前漢文帝），對(duì)強(qiáng)奸犯則去勢(shì)，斷種，對(duì)通奸則做摘除子宮手術(shù)按說是可以想到的，然而時(shí)至今日又有誰會(huì)把這些東西作為刑罰予以肯定呢？”（注：田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）169頁。）

　　“車輛軋死人”的時(shí)候（行業(yè)過失案件）也要進(jìn)行同害報(bào)復(fù)的報(bào)應(yīng)主義，對(duì)此會(huì)有疑問和抗拒吧。可是，更為正確地說，如要把同害報(bào)復(fù)書面所示而予以實(shí)現(xiàn)的話，那就要被殺的人起來把該殺人犯殺死。但是這件事很清楚是絕對(duì)不可能的。例如，強(qiáng)奸的被害女性怎么做才可以說是對(duì)于加害男性的同害報(bào)復(fù)呢？關(guān)于強(qiáng)奸被害，“第二次強(qiáng)奸（secondrape）”成為問題。可是這并不是在強(qiáng)奸上特有的受害。有一個(gè)過往甚密的熟人，他在高中的時(shí)候，由于無緣無故在火車站站臺(tái)里被人毆打打倒在毫無抵抗的狀態(tài)下被人騎在身上又挨打。因?yàn)楹芏嗦啡硕家暥灰姴粊韼椭捎谶@種屈辱感，很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)陷于喪失自信心和不信任人，直至已經(jīng)恢復(fù)后的今天，據(jù)說還常被那件事的惡夢(mèng)魘住。類似這樣一些暴行案件，依據(jù)報(bào)應(yīng)刑不會(huì)愈合受害人的心靈創(chuàng)傷。

　　3.惡以惡報(bào)的“平衡化”的報(bào)應(yīng)性正義是植根于人類感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能夠構(gòu)成受害人心理的補(bǔ)償，但卻不能成為生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)以至現(xiàn)實(shí)的補(bǔ)償、修復(fù)，只不過是在社會(huì)上再生產(chǎn)雙重?fù)p害而已，因此，同害報(bào)復(fù)以至絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑之類的民刑未分化的正義，作為法律制度曾經(jīng)有必要社會(huì)性地合理（幸福與利益）化。在此意義上，假定說歷史上也曾經(jīng)甚至有過，死刑作為由加害人不能支付贖罪金時(shí)的代替手段（注：平野，前載注（33）10頁參照。）的話，刑法（公刑罰）作為應(yīng)該補(bǔ)充民法（由于不法行為的損害賠償）的內(nèi)容而發(fā)展，此事可以說是民刑之機(jī)能分化有了進(jìn)展。這就是刑法的“補(bǔ)充性原則”。此際，同害報(bào)復(fù)上的“對(duì)侵害依據(jù)侵害之平衡”轉(zhuǎn)換為損害賠償上的“對(duì)侵害依據(jù)填補(bǔ)之平衡”，據(jù)此，作為其補(bǔ)全的刑罰中“預(yù)防”的機(jī)能是比“補(bǔ)償”強(qiáng)化了的，假定這種民刑分化的圖形在根本想法上是妥當(dāng)?shù)脑挘S著由于“個(gè)人性自治”的民事審判制度之補(bǔ)全，可以說，從報(bào)應(yīng)刑論向目的論之轉(zhuǎn)換從法律制度整體來說可以說是不可避免的合理發(fā)展。從此意義上說，向報(bào)應(yīng)刑論回歸，可說是刑法的返祖現(xiàn)象。

　　可是，卻不能夠從目的刑里完完全全地消除報(bào)應(yīng)性機(jī)能。第一，因?yàn)椴荒馨?jiǎng)，鼓勵(lì)犯罪，即使要立足于教育刑論，也只好對(duì)于犯罪預(yù)定出作為其危害痛苦的刑罰來。（但是，需要為了緩和其標(biāo)示效應(yīng)，不使刑罰單單止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因個(gè)人尊嚴(yán)而要求無止境地預(yù)防、抑止，所以只有把過去的犯罪作為前提而確定刑罰的需要與否和質(zhì)量（刑種、量刑）。這個(gè)機(jī)能可以被罪刑法定和比例均衡的原則所揚(yáng)棄。可是第三，在損害賠償不能完全履行的場(chǎng)合，其補(bǔ)償機(jī)能則再度要求以危害報(bào)應(yīng)予以償還。尤其是因?yàn)闅⑷说纳畡儕Z，本來就不能恢復(fù)，因而是無法補(bǔ)償?shù)摹⑷说膱?chǎng)合特別地強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)機(jī)能，可以說在這點(diǎn)上有其合理理由。就是說，平靜死者親屬痛苦的手段是極其重要的，而決定性的事情是被殺害的被害人的生命對(duì)于本人來說是不能夠恢復(fù)補(bǔ)償?shù)摹?/P>

　　盡管如此，即便把殺人的報(bào)應(yīng)問題正當(dāng)化，問題也解決不了。

　　第一，民事?lián)p害賠償，就是在生命以外的利益侵害的場(chǎng)合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是復(fù)歸到絕對(duì)性報(bào)應(yīng)的話，那它就是關(guān)于殺人以外的侵害也變成同樣了。失去的自由和名譽(yù)嚴(yán)格地說也是不能恢復(fù)而能賠償?shù)摹５诙墙^對(duì)不能恢復(fù)的，即使求代替其填補(bǔ)的報(bào)應(yīng)，因?yàn)橐虼硕サ纳彩遣荒芑謴?fù)的，所以正因?yàn)榘焉淖饑?yán)（不能恢復(fù)的價(jià)值）作為前提，報(bào)應(yīng)（雙重侵害）才包含矛盾。為了從此矛盾中解放出來，只有把犯罪（殺人）者的生命解釋為不值得予以法律保護(hù)的生命了。并且，死刑又不是象正當(dāng)防衛(wèi)那樣的在保全法益上不可缺少的行為，而是有計(jì)劃殺人的一種。把它從一般預(yù)防和特別預(yù)防的觀點(diǎn)來看可能正當(dāng)化嗎？這一點(diǎn)，在續(xù)稿上會(huì)成為應(yīng)研究的課題。