（一）序

　　在寒冷的夜晚，圍著炕爐執筆的手不由得停下來。這是北方的隧道塌方事故的救援現場的電視播放。被塌落的石塊掩埋的人們生死不明。正因為如此，就連使用爆破救人的人也都冒著生命危險盡全力地搶救，但進展遲緩，只是旁觀手心都冒汗，焦急不安。受難的人和他們的家屬朋友將是怎樣地難耐與揪心啊。

　　也有一個不遜的想法。（那就是在不知生死的受難人中，可不可以就斷言沒有要不被人知而躲藏的殺人犯呢？假如了解清楚他們全都是些兇惡的殺人犯的話，搶救工作會不會停止呢？）盡管如此，為了挽救寶貴的生命，救援還在拼命努力。不僅如此，不論是防止事故措施也好，醫療工作也好，社會制度的所有力量，最終都投向生命的保護。

　　不過，與此相反，有一個被認為是周密的法律方面的殺人制度，它幾乎奪去甚至絲毫沒有逃走與反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是現在的日本。

　　（二）米田吉盛的建學精神

　　橫濱專門學校作為新制神奈川大學而重新起步是公元1949年。在當時刊出的《建校二十周年紀念論文集》（橫濱專門學校商經濟法學會刊）的《序言》中，本大學的創始人米田吉盛引用吉爾太和利克爾特關于精神科學、文化科學的主張，作了如下結語。

　　“現代生活因其復雜的分化，整體的目的隱蔽在云煙彌漫之中。從而，以其為對象的文化科學失卻了統一，暴露在喪失象征整體的機能之危險之下。然而我們的生活與專業，盡管多么復雜化，我們的使命也是要融化在創造真正有價值的共同社會這一條線上的。”

　　在其言詞中，較高地說明了戰敗后的理想。它一面認識了“文化科學”的危機，一面提示了大學應盡的任務。在今天已經“民主化”的神奈川大學，情況又是如何呢？在任何社會里都存在的“責任”和“其集中、轉嫁”實際上是和“死刑”根本相同的問題。因此，死刑存廢論的“混亂”其實也反映了刑法中的“罪責論”、“刑罰論”之錯綜復雜情況。如此推論將是可以成立的吧。

　　其“真正有價值的共同社會之創造”必須以憲法第13條所定的“所有國民，作為個人而受到尊重”亦即把“個人的尊嚴”作為絕對價值而為基礎。因此，圍繞著死刑之存廢的爭論也不外乎是以“個人的尊嚴”為基礎的有關“真正有價值的共同社會之創造”的理論和政策之間的對立。然而，1989年把“個人的尊嚴”作為基礎而制定的聯合國的所謂“廢除死刑條約”（注：阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現在，法學研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權法中的死刑廢除》法律時報62卷3號（1990）78頁。 ）現在在日本還沒被批準。這一點直接來自政府、法務省的方針。然而，其背景則是日本的死刑存廢論處于混亂的狀態，尤其是刑法的學說未必能表示出有著能夠說服國民的明確方針，是不是可以這樣指出來呢？在這里，存在著米田吉盛已經指出的“暴露在喪失象征整體機能的危險之下”的這種情況。這是構成本稿開端的觀點。

　　（三）尾后貫莊太郎的見解

　　在神奈川大學法學部創建時擔任刑法的尾后貫莊太郎關于“死刑”作了如下論述：

　　“未必只是死刑的問題，所有的刑罰問題都是世界觀問題、哲學方面的立場問題。因此，即使把問題放在以廢除死刑為可以或不可以的形式上互相爭論，歸根到底，不會有個結果”“要把根據求之于一般社會的報應觀念，這不外乎是國家自我輕賤，另外，仿效其他許多國家之例又構不成理由。真正的文化國家，只有在自我努力之上才得以建設起來。承認死刑制度，這只不過是刑事政策之貧乏的顯著佐證”（注：尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學校商經法學會建立二十周年紀念論文集（1949）113頁114頁。）

　　在這個見解中，把死刑是作為“所有的刑罰問題”予以掌握的。這一點，雖然很是理所當然，但仍然值得注視。確實，死刑問題是應該把它所依據的“世界觀”與“哲學”明確化之后而予以論其是非的。在這里，與“個人的尊嚴”之間的關系就構成了關鍵。然而，它最后有必要作為“刑法論”構成其前提的“責任論”而予以論述。“死刑論”當被要求與“刑罰論之體系”之間的“協調適合性”之時，其爭論點得以明確地結束。那時候也許爭論就不是沒完沒了的事物了。

　　（四）正木亮的死刑廢除論

　　戰后，正木亮博士（注：參照關于那個時代與運動之概要，藤岡一郎《與日本行刑史的廢除死刑思想之斗爭、小河滋次郎和正木亮》前載注（1）死刑之現在197頁。）激進地主導了死刑廢除論，他作了如下論述。

　　“向來日本的死刑廢除論是以刑法為中心而進行的。它是刑法學家的獨占舞臺。可是，我們已經不能忽視如下這一點。那就是：把死刑的問題，把那如麥爾斯的名言所說的”生命比整個地球都貴重“而后在日本最高裁判所也用過的比地球還貴重的人的生命僅僅委之于刑法學家的迄今為止的錯誤，對之反省的時刻已經來到了”“1953年4月1日，神奈川大學在法經學部之中設了刑事法講座一直委我擔任。（中略）神奈川大學分配給我白天晚上兩次講座，另外還為我開設了研究班，我接著進行基于實踐的刑事政策的講課，尤其對關于死刑問題特別傾注了熱情。研究班幾乎變成了死刑研究班。”（注：正木亮，現代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》3頁、336—337頁。）

　　正木博士對把死刑問題委之于刑法學家一事進行反省，對死刑廢除運動獻出熱情。這是為什么呢？在這里可以看出與前述的尾后貫教授（當時）兩者之間的相稱立場。正木博士作為一名“人道性的教育刑論”的實踐者而確信死刑的違憲、違法性，面對刑法學與刑事政策學兩者之間的壁壘，恐怕是痛切地感覺到了應該不是作為解釋論而是作為立法論而推進廢除死刑的吧。他是把新舊學派的激烈對立作為前提，戰后舊派已經變成共同論調，而新派的教育刑論的力量逐漸被削弱了。但是，與德國反省了納粹的“行為者刑法”而下決心“廢除死刑”的動向兩相對比時，戰后日本在憲法的“和平主義”之下持續了“存留死刑”的動向甚至是奇妙的。然而在舊體制上蒙上新裝的這種日本政治經濟的“雙重結構的柔軟和平社會”之特質，在刑法上卻作為“相對報應刑論”而支持了“死刑保存”。假定這樣的論證是可能的話，現在所必需的，并不是廢除死刑運動而將是作為刑法的解釋論而重新查問死刑的正當根據這一點吧。

　　（五）熊倉武的廢除死刑論

　　在神奈川大學曾任過教的熊倉武教授（當時），開展的廢除死刑論如下：

　　“即使是被告人的生命在‘生命是寶貴的’這一點上按理說沒有不同的，另外，它在‘比整個地球都貴重’這一點上也不應該有存在差異的理由。當然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度內通過妥當種類的刑罰，如在某種程度上拘束其自由，或是蒙受財產性負擔，是免不了的。這種對抗性的制裁是不言而喻的。然而，盡管是以國家權力的名義，永遠地否定了被告人的生命，直接地而且是現實地剝奪被告人的人性，這一點已經背叛了自我抑制刑罰權的現代市民國家所負的歷史性、政治性的責任義務，越出了刑罰權的妥當性根據、刑罰權的合理性界限恰恰只不過是僅僅看得出自對國家公權力的濫用而已。”

　　“國家并不是把因被告人玩忽職守而造成的結果，在犧牲被告人生命上來挽回，而恰是應當親自完成防止值得判死刑的這種犯罪的歷史性、政治性責任義務的。唯有這樣做的結果，才真正產生出、孕育出包括被告人在內的國民對于生命的覺醒，對于生命尊嚴的認識和樹立尊重生命的理念。”（注：（6）（7）熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號14—16頁。）。

　　這個論點對尾后貫教授的論點給予了根據。尾后貫教授把承認死刑求之于刑事政策之貧困這一理由。尤其是“永遠地完全否定掉生命能夠說只要是依據國家公權力之名義進行的話就是合法的，就是具有合法性的事物嗎？（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號 14—16頁。）”熊倉武教授所指出的這一點，即應該再行研討“作為法令行為的死刑”之合法性。進而，引用拉特布魯夫說的“刑法是把社會政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的結果，在犧牲犯罪人上將它挽回”（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號14—16頁。），也為研究死刑的正當根據提供了不可缺少的觀點。亦即，唯以“意思的自由”為基礎的“責任報應刑論”才是承認死刑的邏輯。即使不成為“環境”決定論，而專門從行為者身上尋找殺人原因，把他處以死刑是難以允許的。

　　（六）巖井宜子的死刑標準

　　從神奈川大學轉到金澤大學進而又轉到專修大學的巖井宜子教授關于死刑的選擇標準，作了如下論述：

　　“隨著在自由刑中以重歸社會為目的的待遇變得被重視起來，作為只能具有報應刑、威嚇性格的異質刑罰之死刑和無期刑之間的難以逾越的溝壑可以說更加深了”（注：巖井宜子：《死刑之適用標準》刑法雜志35卷1號（1995）91頁。）。

　　為什么只有死刑作為與自由刑、財產刑相隔絕的“異質的刑罰而排斥”重歸社會“的特別預防目的而得以成立呢？假如從”個人的尊嚴“出發時，不保障”重歸社會機會“的死刑作為個人的”國家性淘汰“而加強了它違憲之疑。因此，死刑是否具備了”作為刑罰的協調適合性“呢？這一點也會成為需要研究的事物吧。

　　（七）內田文昭的死刑思想

　　與前面敘述的見解相反，內田文昭校長雖然認為“從政策方面考慮，對是否應使死刑存在感到疑問”，但歸根結底卻主張了如下的死刑存留論。

　　“我認為在理論上”死刑“是”必要“的也能夠是”正當“的，這是因為，無緣無故”殺了“”人“的人，按理說是不能自己主張”生存“權利的。可以做到的是只有”容許“他而已。我認為”報應“和”一般預防“的意義也可以相當予以肯定。而且，當不得不認為”特別預防“無望時，死刑就成為應當施行的事物了。”“然而，只有”生命“是不可以被錯誤而左右的”價值“，從此觀點出發，在決無誤判之虞的強烈確信之下，從”人類不滅“的要求上，從可不可以說不得不剝奪”一個人的生命“這一角度上看，必須綜合地認真考慮”特別預防“之無望與”一般預防“的要求等，宣告死刑。（注：內田文昭《刑法概要》上卷《基礎理論、犯罪論（1）》（1995）第80頁。）

　　在（擬似）儒教性的日本國土上重罰極刑的思想被一般所厭惡同時也受到歡迎，內田教授勇敢地展開了死刑存留論，很值得佩服。關于死刑，一方面認為“死刑是野蠻的”，“二十世紀之恥辱”，另一方面卻反論說：“與其說它是真正的理智的認識之歸結，由廢除論堅定的優越性在控制”“莫如說是死刑廢除論者由領導階層意識出發無視國民輿論而強行要求死刑廢除，在他們視野中沒有裝進沒有被殺之罪的人們的”痛楚“？就連旗幟鮮明的存留論者的植松正博士也表述說：”事到如今，對特定人的論文進行反駁似的形式已不想再重復了。不因此而留下事后麻煩為好“。（注：植松正：《死刑之存在意義》研修376號（1979）第3頁。）因此，也可以推知死刑存留論者也不多。然而， 假定沉默這一點也類似于正當根據不明的”由國家殺人“的”不作為的共犯“的話，則今后也不得不相互重復嚴厲的批判性的爭論。對”學派之爭“立于”超然“之境的內田教授（注：參照內田前載注（9）75、76頁。 ）的態度，雖不是”超然“但有應該學習之處。我們將應該不拘泥于學派、派閥及其他各式各樣的名稱和形態而自我清算對蔓延于日本社會的特定利益的依賴假裝”調和“的關系吧。與它根本相同的制度如果是死刑的話，那它必須被廢除。

　　據內田教授講，死刑只在特別預防已無望的極限的場合才可以被容許，所以死刑與其他刑罰之間的統一性在“邏輯上”就擔保了。可是，在這里表示出了“實體法性質的考察方法”的問題性質。如果據程序法性質的考察方法的話，豈不是在判決時不能夠認定受刑的人將來再犯或是絕對不得以復歸了嗎？也就是說：即便是兇殘的殺人犯人因為刑罰的執行才能夠表示悔悟和改惡的。這一點，是被團藤重光博士所強調的（注：團藤重光：《現在正是廢除死刑的時候》法學教室186號（1996 ）13頁。另外，團藤博士關于正木亮與中尾文策兩人在矯正中推進的煩擾性的教育理念論述說：“是要把那個理想時代的溢滿人道主義的矯正想法使之再次復活。”植松在前列（10）20頁上把它斷言為：“死刑判決的打擊療法性效果”。）。如果不看執行經過，是不會明了再社會化之效果的。因此，關于誤判，如據“程序法性質的考察方法”的話，也會產生同樣的問題。“超過合理的懷疑”而被判為有罪的死刑案件，由于新的“證據”（評價）而再審變成無罪了的。這樣，內田的說法，如果其前提崩潰的話，等于是只能達到其相反的結論“廢除死刑”了。

　　在內田教授的觀點上，有更為根本性的疑問。“無緣無故‘殺了人’的人不能自我主張生存權利”，如此認識的邏輯，是和“同害報復”（塔里歐）以致“絕對性的報應刑論”（康特）是根本相同的思想，現代刑法按說是已經克服了如斯邏輯的，得以提示這種把死刑正當化的邏輯，暗示著在該“折衷性的刑罰論”（相對性的報應刑論）上，潛藏著重要因素。因為這個原故，譬如說克勞烏斯、洛克辛才要從報應刑論訣別而站在“預防性的統一說”（注：claus roxin， stratrechtallgemeiner tell，band i grundlagen der verbrechenslehre，2autlage（1994）§3 rn 34，rn 40—42再有，據山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質來考慮》，佐伯千仞、團藤重光、平場安治編者《尋求廢除死刑》（1994）25—27頁，作為“從報應刑論之訣別”寫道：“標榜刑法的補充性，第二次性的現代的刑法理論，以其固守責任主義這么一件事，盡管它涂滿”相對性的“這一個緩和劑，將不得不說它保持”報應刑“主義這一點是奇妙的吧”“假定刑法的任務并不在于社會倫理之實現，而是在于一面保護國民之自由一面保障市民生活之安全的話，刑罰的”本質“也就并不在于實現同害報復式絕對性正義或是滿足樸素的報應感情上。”責任主義并不是具有據犯罪的質與量而自動限定刑罰機能的不合理的犯罪和刑罰之均衡論而是自由主義社會的合理刑法和合理的刑罰的要求的刑法原理。“”以這樣的實質性責任論作為前提時，即使是前例所提的殺人者行為，應以“死”補償的責任就可以讓他個人一個人負起來的嗎？該個人那樣重大的越軌行動，雖然也是他本身的自由意思的產物，但也不能否定社會的結構影響了它“。”構成個人基礎的生命，不應該為了查問該國家也應擔負起一部分責任的行為責任，由國家的行為予以剝奪。“山中教授的這一見解，即使作為支持前述的熊倉教授的”廢除死刑論“的內容，在重要論點上值得贊同。）上的。也就是說，關于可以稱之為身體刑時代的遺物死刑，假如可以把古色蒼老的絕對性報應刑的思想，象珠寶箱一般地取出的話，則其”相對性的報應刑論“的結構本身將被質疑的吧。抑或還是”絕對性的報應刑論“依然如故地沒有被克服，或者又是不應該被克服的呢？這一點，也構成后面應該研討的問題。

　　（八）我對死刑論的看法

　　神奈川大學的“刑事政策”課程（晝夜），由我代替前任的巖井宜子教授繼續擔任。因為當時已經擔任刑事訴訟法課程（晝夜），按說確是記得講好是一年的合同，然而自擔任兩門課程以來卻一直延續至今。歲月的流逝真快。這本《法學部建立三十周年紀念號》登載了本稿，意味著一面深入回憶這段時間，一面講了從歷任本大學刑事法課程的各位先生關于“死刑存廢論”的輝煌業績中感受的許多體會。如果是這樣的話，也許能夠盡到了作為一名本大學刑事政策擔任者的部分責任。

　　二 死刑存廢論之現狀

　　（一） 死刑制度的存留理由

　　在日本，強硬地主張存留死刑的學說很少，但確信主張廢除死刑的文獻卻多得泛濫。圍繞存廢死刑的各種論據已經論述殆盡了。如此論斷，已經很久遠（注：從廢除死刑論的立場出發，據平野龍一《關于死刑的試論（上）》警察研究20卷第7號（1949）第18頁，“死刑到今天，已經是論述盡了的問題”。從廢除死刑論的立場出發據宮澤浩一譯阿爾徒爾·考夫曼《關于死刑》法曹時報第17卷第7號（1965）1123 頁說“在死刑的問題上，提供出來迄今為止未為人知的觀點非常難”。再有，上田健二監譯，阿爾徒爾·考夫曼《圍繞死刑》（1957年）轉換期的刑法哲學（1993）244頁，請予參照。）。即便如此， 在日本不僅依然把死刑作為法定刑而且作為宣告刑和執行刑也存留下來。我們不能從這種現狀把目光移開。存留理由，能夠在哪一點上尋求出來呢？它假定是由于死刑存留論的“論證之勝利”的成果上的話，就等于是在死刑制度上具有“正當根據”，對之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不過是明治40年（1907年）刑法的單純遺物，保存維持舊時的弊端而已，這在法律上，是不得了的大問題。因為它事關“個人之尊嚴”，“生命之尊重”。

　　（二） 死刑制度的廢除理由

　　1.死刑存廢論的基礎在于死刑對保持以“個人之尊嚴”作為前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。確實，儼然存在最高法院大法庭的判例（注：參照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評， 參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學新報第70卷第5號（1963）75頁。）定為符合憲法， 形式上雖然確立了判例，但它卻把個人的尊嚴也置于依據“公共福利”的制約之下，停頓在這類抽象的論據上（注：關于本判決，據牧野英一《死刑是非論之昨天今天》警察研究第20卷第6號（1949）7頁以下說：最高法院肯定死刑的理由雖然是常識性、多元性的但在邏輯推理上缺乏鮮明透徹，其對一般預防的重視是樸素的社會防衛論，而沒有把個人的立場考慮進適當的位置。另外，據市川前載注（14）85頁講：刑法也要把犯罪人作為個人予以尊重使其復歸社會，在這里才可以完成本是刑法未來機能的社會保全亦即公共之福利。這樣，在教育刑論來說，個人之尊嚴與復歸社會的特別預防兩者相結合起來，達到死刑廢除論。另外請參照前載一之4以及后載二之2（3）。 ）。實質上也并未確立判例的基礎。也就是說，還不能說已根據判例論證了死刑在法律方面的正當性。再有，還不能認為，判例的論據由于學說而被補充完備了，從理論上存留論可以論證廢除論無根據。例如，作為“人道論的真正意義”主張說“作為存留論，假定說即使奪去了犯人生命，則有不產生下一個犧牲者效果的話，很好地作出是符合人道內容的論證就足夠（注：植松前載注（10）11頁。）”。可是，假定其論證的“前提”本身有疑問，將會失去該論證本身的意義吧，詳細的研討不得不留到后面去做，但譬如說，由于審判，即使不在監禁中“犯人做出下一個犧牲者”之例是少有的，個別情況則是不能預測的（注：由于這個緣故，假定更早地把犯人處以死刑的話，得以防止了其后殺人之反復，這樣事例確實現實存在，但那只不過是“結果論”而已。就是說，該事例并不是沒有死刑的國家，而是在有死刑的日本發生的。）。

　　2.對于死刑存廢論來說不能忽視的是199年的所謂“廢除死刑條約”。它理所當然地是把“個人之尊嚴”作為基礎的內容，但它僅是表示出結論性理由而已，而并沒有直接表示出具體的理論性根據。但是大赦國際（amnesty international）所提示的廢除死刑的論據， 筆者認為像是具有足以補充完備本條約的充分重要性的。關于它，就我理解范圍的要點列舉如下：

　　（1） 死刑并不是對社會的更加保衛，而是表示了更加非人性。

　　（2） 死刑并不是對于生命侵害的正當防衛， 而是由國家所做的有計劃殺人。

　　（3） 綁起胳膊就是刑訊的話，絞首直到絞死的死刑， 很明顯是殘暴的，觸犯人權。

　　（4 ） 人權的重要性在于要明確不把侵害值得社會防衛的價值本身的手段用于為了社會防衛。

　　（5） 沒有死刑具有防止犯罪的獨自能力這種明確的證據。

　　（6 ） 被允許生存的囚犯是否實際上會重復犯罪對之尚無確認方法，為使其沒有犯罪能力，沒有必要侵害囚犯的生命權。

　　（7） 報應理論往往只是帶上正義原理的假面具欲求復仇而已。

　　（8） 所有的刑事司法，都在暴露差別與錯誤的危險之下。

　　（9） 唯有廢除死刑才是保障政治性濫用死刑的行為。 （注：遷本義男譯大赦國際編死刑與人權，國家殺戮時（1989）3頁—13頁， 另外，關于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993））？

　　筆者認為在這里好像已經把應該廢除死刑的主要論據大致收羅了。在今日之世界，由于東西對立結構的基本消除，另一方面則是民族紛爭激化，再有美利堅合眾國的特殊情況，在一部分州中有存留、復活死刑制度之例（注：在該國，由于保障個人的對等性而承認持有槍支的權利，因此用槍支殺人較多，殺害從犯罪現場逃走的嫌疑人以及作為誤想防衛的殺害也可以變成合法的，所以采納廢除死刑上有困難的情況。），但作為整體來說，各國法律是超越了國界而朝向一致化的方向，廢除死刑已是國際性的趨勢，我們不認為在日本就有對之應該反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此緣故，不能允許就輕易地單純順從這一潮流。如果沒有對這一論據的正當性的仔細斟酌，也可以說本條約只不過是國際力量的政治的性了解而已。

　　3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、團藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。）為題的刑事法研究人員的意見集，乍一看呈現出廢除死刑論之正當性業已大致確定，是否已達到向輿論做說服工作的階段了呢？可是，即使考慮該多數專家所提出的廢除意見之重量，它還把意見之對立尚為激烈這一點作為前提（注：例如后注（49）的各種見解，請予參照。），因此，至今也不能認為已經說服了處于沉默的多數存留論者。

　　向來，圍繞存廢死刑的爭論，由于問題之深度，是不是因為環繞其正當性之對立也曾激烈的緣故，始終片面地表明基于價值觀的信念，論點也被制成圖表，時至今日，尚未能脫離僵直的混亂狀態。這項戰后的爭論，作為第一期來說，是開始于新憲法之下死刑制度之再探討，廢除論者的中心人物是木村龜二博士和正木亮博士兩位，由于他們曾把新派、教育刑論作為基調，其推進被死刑合憲判例之確定與舊派，報應刑論之昌盛這兩方面所阻止。即使在第二期與刑法修正草案相結合的討論中廢除論也未能成為主流，再度被以輿論為理由的存留論壓了下去。然而，到了第三期，從連續出現死刑確定案件再審宣判無罪情況時起直至廢除死刑條約之成立止，可以認為學說的主流好像已大大向廢除論傾斜。可以說，唯有現在，才能要求把死刑存廢論的對立點進一步明確化，同時返回到其對立的原出發點進行再研討。 （注：據平野前載注（14 ）18頁講：死刑論據人們說已經不是認識而是信仰之表白了。再有，據西原春夫《考慮死刑制度》法學教室第38號（1983）87～88頁講：死刑存與廢的最后論點，被世上還有不得不以死抵償的犯罪這種法之確信和錯判時死刑是決定性地不可挽回這種法之確信兩者的對立糾纏下來。另據日高義博《關于死刑存廢論》警察公論第48卷第8號（1993）31頁講，死刑存留論的法之確信的主張與廢除死刑的人道主義主張，這兩種主張是關于刑罰的應有方式之價值觀的對立，并不是根據邏輯究其是非性質的事物，只在把什么判斷為正義為好的價值選擇上不容許妥協。可是，把死刑存廢論將不能被容許解消于“確信”或“價值觀”之對立問題上吧。）

　　（三）本稿課題與研討要點

　　1. 反映今天的死刑存廢論之“新的躍動期”而又總結性地敘述、研究了已有的歷史性的死刑存廢論之展開的基礎性研究（注：作為最后的文獻特別是三原憲三《死刑廢除論之系譜》（第二版，1995）、遷本義男《史料日本的廢除死刑論》（1983）、齊藤靜敬《新版，死刑再考慮論》（1980）以及關于其他為數眾多的死刑論除前列書卷末等的引用文獻之外參照酒井安行《文獻向導，為了考慮列刑》前載注（1 ）死刑之現在282頁。）也為數不少。可是，盡管這些是精心創作， 由于其論者的立場明確，其研究也處于結束在“確信之表明”的傾向。究意是什么作為存廢論的具體對立點而需要今后的研究呢？筆者認為首先需要把這一點進一步明確化并且尖銳化。

　　2. 本稿的“基本視點”已在前面表示了。進而在下面，于前述的認識之下，把“戰后”的“死刑存廢論之抵達點”搞明確，研究“死刑的正當根據”。就是說第一，探討“死刑存留論之基礎”，抽出處于其表層的“把輿論作為理由的存留論”，以及潛藏于其背后的“報應性正義觀念”，準備其后的研究。第二，是研討“論證死刑存廢論的責任”在于兩者的哪一方？試圖闡明這個論點對擺脫存廢論之混亂狀態上是否有用。在續稿上，第三，關于“把輿論作為理由的存留論”，區分開“死刑的修正程序”和“死刑的正當根據”這么兩個指標，研討其妥當性。第四，探討“把誤判作為理由的廢除論”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留論”為其前提的，所以論證它并不是真正的“死刑廢除論”。第五，“個人的尊嚴與罪責之本質”形成死刑存廢論的核心。在這里，把死刑存廢論的“源流”求之于“絕對性報應刑論”，只要是容許在此意義上的“責任報應刑”則“相對性報應刑論”也和死刑存廢論相結合。構成其前提的“自由意志”之存在，把所為的所有非法全都歸之于行為人，據此，完成了把死刑正當化的機能。因而，“決定論”和“非決定論”兩者之間的對立，還在操縱罪責論、刑罰論。但是，即便是決定論里，“強硬的決定論”（宿命論）作為承認“人為淘汰”的“舊社會防衛論”而和“存留死刑”結合，在這一點上，從其機能來說與“絕對性報應刑論”變成同一了，而“柔軟的決定論”則作為重視“重歸社會”的“新社會防衛論”而和“廢除死刑”相連接。可以研討如上的假說。可是，其決定性的核心歸結于作為預防犯罪的手段是否可以容許犧牲犯人生命這種“個人之尊嚴”的問題。依據這些論點之研討，在第六的“死刑之法令行為與違法性”中，被認為是“法令行為”（刑法第35條）的“死刑”作為阻卻違法的理由是否具備了“實質性根據”（沖突之法益的保全之必要性，比例權衡性）。據其研討，可以導出死刑存廢之結論來。而在最后，研討“廢除死刑與要不要代替刑”結束全部本稿與續稿。

　　作者希望，通過這里的研究課題“圍繞死刑的正當根據”對闡明以上所制定的各個論點，哪怕是接近一步也好。