（一）概 念

　　強奸罪是指使用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系，或者奸淫不滿14周歲的幼女的行為。（注：根據1997年12月4日最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的規定》，強奸罪與奸淫幼女罪是兩個獨立罪名。2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行{中華人民共和國刑法}確定罪名的補充規定》則取消了奸淫幼女罪罪名，統稱強奸罪）。

　　（二）構 成

　　1、客 體。

　　強奸罪的對象分別是婦女與幼女。強奸婦女的對象是婦女，奸淫幼女的對象是幼女。這里的幼女，是指不滿14周歲的女性。

　　2、客觀要件。

　　強奸罪的行為有兩種情形：一是強奸婦女，二是奸淫幼女，現分述如下：

　　（1）強奸婦女行為。強奸婦女行為是使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關系。因此，強奸婦女行為可以分為手段行為與目的行為。

　　（a）手段行為是使用暴力、脅迫或者其他方法。

　　----暴力，是指對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使婦女不敢抗拒的手段。

　　----脅迫，是指對被害婦女進行威脅、恫嚇，達到精神上的強制，使婦女不敢反抗的手段。例如，揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養關系、從屬關系、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾制、迫害等，使婦女忍辱屈從，不敢反抗。

　　----其他手段，是指利用暴力、脅迫以外的，使被害婦女不知抗拒或者無法抗拒的手段。例如利用婦女患病或者熟睡之機進行奸淫，利用醉酒、藥物麻醉、藥物刺激等方法對婦女進行奸淫，利用或者假冒治病對婦女進行奸淫等。

　　（b）目的行為是強行與婦女發生性關系。正由于行為人采取了上述強制手段，因而這種性交是違背婦女意志的，構成強奸。

　　（2）奸淫幼女行為。奸淫幼女行為是指與不滿14周歲的女性發生性關系。奸淫幼女，刑法并不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他手段。因為不滿14周歲的幼女身心發育尚不成熟，缺乏辨別和反抗的能力，沒有性承諾能力，無論被害幼女是否同意，與之發生性關系即以強奸論。這里的以強奸論，是推定為強奸或者準強奸之意。在刑法理論上，亦稱為法定強奸。

　　3、主 體。

　　強奸罪的主體是男性，婦女不可能成為強奸罪的正犯，但可以成為強奸罪的共犯，即教唆犯或者幫助犯。

　　4、主觀要件。

　　強奸罪的罪過形式是故意。這里的故意，是指明知是強奸婦女或者奸淫幼女的行為而有意實施的主觀心理狀態。

　　關于奸淫幼女行為構成的強奸罪，行為人主觀上是否必須明知是不滿14周歲的幼女，在刑法理論上存在爭論。

　　第一種觀點認為，刑法并未規定只有明知不滿14周歲的幼女而與之發生性關系的才構成本罪，因此本罪主觀上不要求明知，只要與不滿14周歲的幼女發生性交即構成本罪。個別學者還認為，本罪屬于嚴格責任。

　　第二種觀點認為，雖然刑法沒有規定以明知為條件，但從法理上說，如果不知是未滿14周歲的幼女，就不存在奸淫幼女的故意。因此，本罪的構成要求行為人主觀上對不滿14周歲幼女的明知。

　　第二種觀點更為合理些，但這里的明知并不能等同于確知，包括已經知道與推定知道。但在確實不知的情況下，不能構成本罪。例如，根據幼女早熟、身材高大等特征以及幼女本人謊報年齡，確實認為其不是幼女，主動要求或在幼女的主動要求下雙方自愿發生性關系，不能認定為強奸罪。

　　對此，2003年1月24日最高人民法院頒布了《關于行為人明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，該批復明確規定：

　　（1）行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第236條第2款的規定，以強奸罪處罰；

　　（2）行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。

　　由此可見，該《司法解釋》確認了奸淫幼女構成強奸罪應以明知對方是不滿14周歲的幼女為條件。

　　（三）認 定

　　1、強奸與通奸的區分。通奸是指有配偶的男女雙方之間或者已有配偶的一方與他人之間，自愿發生兩性關系的行為。通奸不是犯罪，它與強奸存在本質上的不同，兩者不可混為一談。根據1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案，件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）第3條第2項的規定，在區分強奸與通奸的時候，應當注意以下四點：

　　（1）有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關系惡化，或者事情暴露后，怕丟面子，或者為推卸責任，嫁禍于人等情況，把通奸說成強奸的，不能定為強奸罪。在辦案中，對于所謂半推半就的問題，要對雙方平時的關系如何，性行為是在什么環境和情況下發生的，事情發生后女方的態度怎樣，又在什么情況下告發等事實和情節，認真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強奸罪論處。如果確系違背婦女意志的，以強奸罪懲處。

　　（2）第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發，后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。

　　（3）犯罪分子強奸婦女后，對被害婦女實施精神上的威脅，迫使其繼續忍辱屈從，應以強奸罪論處。

　　（4）男女雙方先是通奸，后來女方不愿繼續通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫，強行與女方發生性行為的，以強奸罪論處。

　　2、奸淫女精神病患者和女癡呆癥患者行為的定性。女精神病患者和女癡呆癥患者由于患有某種精神疾病，其存在一定程度的精神障礙，從而導致其正常表達能力的減弱甚至喪失。因此，這種女精神病患者和女癡呆癥患者與正常婦女是有所不同的，她們缺乏性承諾能力，刑法應予特殊保護。前引《解答》規定：明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發病期間發生性行為，婦女本人同意的，不構成強奸罪。根據這一規定，奸淫女精神病患者和女癡呆癥患者構成強奸罪的條件是：

　　（1）女精神病患者和女癡呆癥患者必須是喪失辨認或者控制自己行為的能力，即缺乏性承諾能力。女精神病患者在精神病發作期間喪失辨認或者控制自己行為的能力，對其奸淫的可構成強奸罪。而如果是患有間歇性精神病的婦女在未發病期間或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病婦女以及精神病已基本痊愈的婦女，在女方自愿情況下與之發生性行為的，不能以強奸論處。女癡呆患者，則應考慮其智能障礙的嚴重程度。我國對精神發育不全患者，按照智能障礙的嚴重程度分為三類：

　　（a）白癡，為重度智能缺損；

　　（b）癡愚，為中度智能缺損；

　　（c）愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。

　　在上述三類情況中，前兩類人的共同特征是：不能正確表達意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一類人則有一定的意志能力和獨立自理生活能力。因此，只有明知婦女是不能正確表達自己意志的癡呆癥患者（白癡或者癡愚），而非法與其發生性行為的，不論行為人采取什么手段，被害人是否同意，均視為違背婦女意志，應以強奸罪論處。

　　（2）行為人必須明知是喪失辨認或者控制自己行為能力的女精神病患者或者女癡呆癥患者。這里的明知，包括已經知道和推定知道。如果行為人確實不知道婦女是青春型精神病患者（俗稱“花癡”），將女方的挑逗、追逐等病態反應，誤認為是作風、品質不好，在女方的勾引下與之發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。

　　3、強奸既遂與未遂的認定標準。關于強奸既遂與未遂的認定標準。應區分強奸婦女與奸淫幼女兩種情形分別考察。對于強奸婦女，在刑法理論上一般采插入說，以此作為區分強奸婦女既遂與未遂的標準。而對于奸淫幼女，則采接觸說。例如前引《解答》規定：只要雙方生殖器接觸，即應視為奸淫既遂。

　　4、婚內強奸行為的定性。婚內強奸行為是否構成強奸罪，是在刑法理論上存在爭論的一個問題。對此，我國刑法學界存在以下兩種觀點：

　　第一種觀點認為，強奸罪的本質特征是違背婦女意志強行發生性關系，無論婚外婚內。因此，婚內強奸行為應以強奸罪論處。

　　第二種觀點認為，婚內確實存在丈夫違背妻子意志強行發生性關系的情形，但對此不能以強奸罪論處。這種強行與妻子發生性關系的行為盡管違背妻子的意志，但和強奸罪是有本質區分的，因為強奸罪是對妻子以外的婦女的強行奸淫。

　　在上述兩種觀點中，第二種觀點比較合理。在刑法未作修改的情況下，婚內強奸不能按照強奸罪定罪處罰。

　　在我國司法實踐中，一般認為：夫妻之間既已結婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務。只要夫妻正常婚姻關系存續，即足以排除婚內強奸行為成立犯罪。但是，夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。因此，在婚姻關系非正常存續期間，例如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關系出發否定強奸罪的成立。由此可見，在一般情況下，婚內強奸是不能以強奸罪定罪處罰的；只有在婚姻關系非正常存續期間，婚內強奸才構成強奸罪。換言之，在婚姻關系非正常存續期間有條件地承認婚內強奸以強奸罪論，只能是一種例外，它仍然是以婚內強奸行為不構成強奸罪為前提的。

　　（四）處 罰

　　1、根據刑法第236條第1款之規定，犯本罪的，處3年以上10年以下有期徒刑。

　　2、第2款規定，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

　　3、第3款規定，強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

　　（1）強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；

　　（2）強奸婦女、奸淫幼女多人的；

　　（3）在公共場所當眾強奸婦女的；

　　（4）2人以上輪奸的；

　　（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

　　（五）注 意

　　奸淫幼女，是本罪的從重處罰事由。犯強奸罪而具有下列情形之一的，是本罪的加重處罰事由：

　　（1）強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的。這里的情節惡劣，是指強奸手段殘酷、強奸一人多次或者強奸孕婦等。

　　（2）強奸婦女、奸淫幼女多人的。這里的多人，一般指三人；

　　（3）在公共場所當眾強奸婦女的。這里的當眾強奸，是指在車站、碼頭、公園：電影院、運動場、公路、公共交通工具等公共場所當著不特定多數人的面公然強奸婦女。

　　（4）2人以上輪奸的。這里的輪奸，是指二男以上在同一時間對同一婦女實行強奸。輪奸是強奸罪的共同正犯，二男以上都必須具有奸淫的目的。