【相關法條】
第三百八十四條 國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的,從重處罰。
【知識要點】
法益是公款的占有權、使用權、收益權以及職務行為的廉潔性。
(一)構成要件
1.客觀要件:利用職務上的便利實施挪用行為
(1)利用職務上的便利:利用職務權力與地位所形成的主管、管理、經營、經手公款或特定款物的便利條件。
挪用:未經合法批準或者違反財經紀律,擅自使公款脫離單位的行為。行為人使公款脫離單位后,即使尚未使用該公款的,也屬于挪用。
(2)行為對象:公款,包括挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用。包括挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金歸個人使用的,挪用公有國庫券(公款不等于現金)的,挪用金融憑證、有價證券用于質押,使公款處于風險之中的。
(3)挪用公款“歸個人使用”:
①將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;
②以個人名義將公款供其他單位使用的;
③個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。
其中“個人決定”相對于單位決定而言,凡不屬于單位決定的就是“個人決定”。
其中的“個人利益”,包括不正當利益與正當利益,包括財產性利益與非財產性利益(具體的實際利益,如升學、就業等)。為單位少數人謀取利益的,也屬于“謀取個人利益”。
【經典考題】下列哪一情形不屬于“挪用公款歸個人使用”?
A.國家工作人員甲,將公款借給其弟炒股
B.國家機關工作人員甲,以個人名義將公款借給原工作過的國有企業使用
C.某縣工商局長甲,以單位名義將公款借給某公司使用
D.某國有公司總經理甲,擅自決定以本公司名義將公款借給某國有事業單位使用,以安排其子在該單位就業
解析:“挪用公款歸個人使用”的含義幾經變化,最后立法解釋將其含義加以確定。立法解釋的精神是將單位向單位借錢的情形排除出去,即單位向單位借錢的,不成立犯罪。凡是不屬于單位向單位借錢的,將單位公款就挪用的,都屬于“挪用公款歸個人使用”:如果借款方是個人,出借方無論以什么名義挪用公款的情形;如果出借方是以個人名義挪用,借款方無論上個人還是單位的情形;個人決定以單位名義出借公款,謀取個人利益的(在本質上這種情形不屬于單位向單位借錢)。
A選項屬于將公款挪用給自然人使用的情形,B選項屬于以個人名義將公款供其他單位使用的情形,C選項屬于單位向單位借錢的情形(行為人沒有謀取個人利益),D選項屬于個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的情形。所以ABD三選項的情形屬于而C選項不屬于“挪用公款歸個人使用”。
本題正確答案為C。
(4)挪用公款歸個人使用的三種類型:
①挪用公款歸個人使用,進行賭博、走私等非法活動的,以挪用公款5000元至l萬元為定罪的數額起點。挪用公款給他人使用,不知道使用人將公款用于非法活動,數額較大、超過3個月未還的,構成挪用公款罪;明知使用人將公款用于非法活動的,應當認定為挪用人挪用公款進行非法活動。
②挪用公款數額較大,歸個人進行營利活動的,不受挪用時間和是否歸還的限制,在案發前部分或者全部歸還本息的,可以從輕處罰;情節輕微的,可以免除處罰。挪用公款歸個人使用,“數額較大、進行營利活動的”,以挪用公款l萬元至3萬元為“數額較大”的起點。
挪用公款存人銀行、用于集資、購買股票、國債等,屬于挪用公款進行營利活動;所獲取的利息、收益等違法所得,應當追繳,但不計入挪用公款的數額。
挪用公款歸還個人進行非法活動或者進行營利活動產生的欠款,應當認定為挪用公款進行非法活動或者進行營利活動。
挪用公款歸個人用于公司、企業注冊資本驗資證明的,應當認定為挪用公款進行營利活動。
挪用公款給他人使用,不知道使用人將公款用于營利活動,數額較大、超過3個月未還的,構成挪用公款罪;明知使用人將公款用于營利活動的,應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動。
③挪用公款歸個人使用,數額較大、超過3個月未還的,以挪用公款l萬元至3萬元為“數額較大”的起點。挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用,數額較大,超過3個月但在案發前全部歸還本金 的,可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應予追繳。挪用公款數額巨大,超過3個月,案發前全部歸還的,可以酌情從輕處罰。
2.主觀要件為故意。具有非法占有目的的,則以貪污罪論處。
(二)認定
1.挪用公款的用途:應根據客觀的使用性質予以判斷;如果案發時一直沒有利用公款的,認定為挪用公款歸個人使用。
2.挪用公款的數額:挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定。
行為人挪用公款分別用于非法活動、營利活動與其他活動,用于某項活動的公款數額未達到該項的定罪標準,但挪用公款的總數額達到某項定罪標準的,由于非法活動重于營利活動,非法活動、營利活動重于其他活動,故可以將前者評價為后者的數額,但必須滿足后者的所有成立條件。
3.挪用公款罪與貪污罪
對于下列行為,應以貪污罪論處:
(l)攜帶挪用的公款潛逃的。
(2)挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段,使所挪用的公款已難以反映在單位財務賬目上,且沒有歸還行為的。
(3)截取單位收入不入賬,非法占有,使所占有的公款難以反映在單位財務賬目上,且沒有歸還行為的。
(4)有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還,并隱瞞挪用的公款去向的。
【經典考題】國有公司財務人員甲于2007年6月挪用單位救災款100萬元,供自己購買股票,后股價大跌,甲無力歸還該款項。2008年1月,甲挪用單位辦公經費70萬元為自己購買商品房。兩周后,甲采取銷毀賬目的手段,使挪用的辦公經費70萬元中的50萬元難以在單位財務賬上反映出來。甲一直未歸還上述所有款項。關于甲的行為定性,下列選項正確的是:
A.甲挪用救災款的行為,不構成挪用特定款物罪
B.甲挪用辦公經費的行為構成挪用公款罪,挪用數額為70萬元
C.甲挪用辦公經費后銷毀賬目且未歸還的行為構成貪污罪,貪污數額為50萬元
D.對于甲應當以挪用公款罪、貪污罪實行并罰
解析:
本題主要考核挪用公款罪、挪用特定款無罪與貪污罪的認定及其界限。
本案中,國家工作人元甲挪用單位救災款100萬供自己買股票的行為,屬于挪用特定款物歸個人使用的情形,成立挪用公款罪,不構成挪用特定款物罪(挪用特定款物給單位使用才成立本罪)。甲挪用辦公經費70萬元購買商品房,并采取銷毀賬目的手段,使其中的50萬元難以在單位財務賬上反映出來,表明甲對其中的50萬元具有非法占有目的,行為性質轉化為貪污罪,另外的20萬元仍然成立挪用公款罪。注意,這種情形下挪用公款罪的數額是排除貪污罪數額之外的部分,如果還認定挪用公款70萬元,則意味著對其中的50萬元進行了雙重評價,這違反了禁止雙重評價的原則。所以,本案甲成立貪污罪、挪用公款罪,數罪并罰。ACD三選項說法正確,B選項說法錯誤。
本題正確答案為ACD。
4.共犯與罪數問題:
(1)挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。但使用人只是單純提出、要求借用公款的,不認定為挪用公款罪的共犯。使用人具有詐騙故意時,不影響國家工作人員成立挪用公款罪。
(2)因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的,或者挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的,數罪并罰。
(3)明知他人使用公款進行犯罪活動,而挪用公款給他人使用的,數罪并罰。例如,明知他人使用公款用于販賣毒品,而將公款挪用給他人的,成立挪用公款罪的正犯與販賣毒品罪的幫助犯,數罪并罰。
5.加重情節:“挪用公款數額巨大不退還的”即挪用公款數額巨大,因客觀原因在一審宣判前不能退還的;如果由于某種原因從挪用公款的故意轉化為貪污罪的故意,則應認定為貪污罪。
注意:如果有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還,并隱瞞挪用的公款去向的,轉化為貪污罪。
【活學活用】甲找到某國有企業出納乙稱自己公司生意困難,讓乙想辦法提供點資金,并許諾給乙好處。乙便找機會從公司賬戶中拿出15萬借給甲。甲從中拿了2萬元給乙。之后,甲因違法行為被公安機關逮捕,乙害怕受牽連,攜帶100萬元公款潛逃。關于乙的全部犯罪行為,下列哪些說法是錯誤的?
A.挪用公款罪與受賄罪,應擇一重罪從重處罰
B.應以挪用資金罪、職務侵占罪論處,實行數罪并罰
C.應以挪用公款罪、貪污罪論處,實行數罪并罰
D.應以挪用公款罪、貪污罪、受賄罪論處,實行數罪并罰
本題正確答案為ABC。
【活學活用】下列哪些行為應當以貪污罪論處?
A.國家工作人員甲在國內公務活動中收受禮物,依照國家規定應當交公而不交公,數額較大
B.乙受國家機關的委托經營某小型國有企業,利用職務上的便利,將該國有企業的資產轉移到個人名下
C.國家工作人員丙利用職務上的便利,挪用公款數額巨大不能退還
D.國家工作人員丁利用職務之便,將依法扣押的陳某私人所有的汽車據為己有
本題正確答案為ABD。
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