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司考分析:司法考試行政法反復出現(xiàn)的重難點

來源:233網(wǎng)校 2007年11月5日
行政法是一門理論性和實踐性都很強的學科。隨著行政法學理論的發(fā)展和多部行政單行法律的頒布,行政法學的內(nèi)容也逐漸豐富,在部門法體系中的作用日趨重要。

總體來看,行政法部分的內(nèi)容是相對較為抽象的,這在一定程度上增加了它的答題難度。但是,從往年的司法考試情況來看,行政法部分實際上存在著一些相對較為固定的考點,這些考點實際上也是行政法部分的重點和難點,對這些重要考點的理解和掌握,將在相當大程度上提升我們的應考成績。

一、行政行為的成立、生效與合法問題行政行為的成立、生效與合法是不同層面的問題。

相關主體所做出的行為,只有在它已經(jīng)構成行政行為的情形下,才能夠進而談得上對相對人的有效、無效以及該行為的合法與違法問題。如果一個行為根本就不構成行政行為,就無所謂有效、無效以及合法、違法的問題。這個考點往往和行政處罰法第四十一條的規(guī)定結合在一起,進行并行的考核。例如,1999年試卷一中的第9題。該題目設計的基本情形是:下列選項中的哪一組情形導致行政處罰決定不能成立?( )

①行政機關作出行政處罰決定前,未依法向當事人告知應予處罰的事實、理由和根據(jù);②行政機關拒絕聽取當事人的陳述、申辯;③行政處罰沒有法定依據(jù);④行政處罰不遵守法定程序。

顯然,這個題目考察的是行政處罰法第四十一條中的行政處罰行為成立要件的問題,在答題理念上必須注意行政行為成立和行政行為合法、違法的區(qū)分。該考點在2002年試卷二中的第75題中再次出現(xiàn)。該題目設計的基本情形是:劉某因超載被公路管理機關執(zhí)法人員李某攔截,李某口頭作出罰款200元的處罰決定,并要求當場交納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據(jù),李某認為其要求屬于強詞奪理,拒絕聽取其申辯。關于該處罰決定,下列哪些說法是錯誤的?( )

A.該處罰決定不成立,劉某可以拒絕;B.該處罰決定違法,劉某交納罰款后可以申請行政復議或者提起訴訟;C.該處罰決定不成立,劉某交納罰款后可以申請復議或者提起訴訟;D.該處罰決定無效,劉某可以拒絕。

與1999年試卷一中的第9題相比較,該題目更為緊密地將行政處罰法第四十一條和前述所說理論結合了起來。

二、行政復議與行政訴訟關系中的復議前置問題

所謂的復議前置,是指行政爭議發(fā)生以后,相關人必須先向法定的行政復議機關申請復議,對復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟,不允許在未經(jīng)復議的情形下直接向人民法院起訴。目前,行政復議法第三十條第一款、治安管理處罰條例第三十九條以及稅收征收管理法第八十八條第一款對此都做了明確的規(guī)定。

行政復議法第三十條第一款規(guī)定:公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的,應當先申請行政復議。對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。

稅收征收管理法第八十八條第一款規(guī)定:“納稅人、扣繳義務、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發(fā)生爭議時,必須先依稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應擔保,然后可以依法申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院起訴。

治安管理處罰條例第三十九條規(guī)定:被裁決受治安管理處罰或者被侵害人不服公安機關或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決的,在接到通知后五日內(nèi),可以向上一級公安機關提出申訴,由上一級公安機關在接到申訴后五日內(nèi)作出裁決;不服上一級公安機關裁決的,可以在接到通知后五日內(nèi)向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟。在2000年的試卷一第85題中,對稅收征收管理法第八十八條第一款中的關涉納稅問題的復議前置進行了考核,在同年試卷一第83題中還涉及到了治安管理處罰條例第三十九條中的復議前置問題。

三、對部委規(guī)章和地方政府規(guī)章不一致情況的處理

2004年國家統(tǒng)一司法考試大綱行政法部分第三章第一節(jié)抽象行政行為部分有一個考點:行政規(guī)則的適用。行政規(guī)則是抽象行政行為的活動結果。行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和有普遍約束力的行政決定、命令,構成行政規(guī)則體系。所謂行政規(guī)則的適用,是指上述行政規(guī)則在適用中的相互關系及其處理原則。

從效力等級上來看,依照立法法第八十二條的規(guī)定,部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力,在各自的權限范圍內(nèi)適用。那么,如果在司法實踐中,出現(xiàn)了部門規(guī)章與地方政府規(guī)章不一致的情況,又該如何處理呢?對此,立法法第八十六條第一款第三項和行政訴訟法第五十三條第二款對此做了規(guī)定。行政訴訟法第五十三條第二款規(guī)定:人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院作出裁決。針對兩類規(guī)章之間沖突的解決方式,是司法考試中反復考試到的一個重點。例如,1996年試卷一中的第37題就直接考試了行政訴訟法第五十三條第二款的規(guī)定,該題目直截了當?shù)靥岢觯喝嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣倪^程中,發(fā)現(xiàn)地方規(guī)章與部門規(guī)章不一致時,應當選擇下列哪種做法?顯然,這完全是針對行政訴訟法第五十三條二款的。令人驚奇的是,與其完全相同的一個考題在2000年試卷一的第18題中再次出現(xiàn),由此可見該考點在司法考試中的重要性。

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