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國家司法考試論述題復習第一部分:實體法

來源:網絡 2010年9月30日
導讀: 合法行政是所有行政活動必須遵循的首要原則,其他原則都可以被理解為這一原則的擴展與延伸,與這一原則相比,其他原則都處于從屬、補充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優先兩個方面。
  第一部分:實體法。
  第一節:行政法原則
  (一)合法行政原則:
  合法行政是所有行政活動必須遵循的首要原則,其他原則都可以被理解為這一原則的擴展與延伸,與這一原則相比,其他原則都處于從屬、補充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優先兩個方面。
  1.所謂法律保留,指的是所有行政活動均只能在法律授權的范圍內進行。法律保留的具體含義包括:
  (1)依法只能由法律規定的事項,行政機關除非獲得授權,否則不得對此做出任何規定;
  (2)在沒有立法文件進行規定的情況下,行政機關不得做出影響公民、法人和其他組織權利義務的行為。
  2.所謂法律優先,指的是所有行政活動均不得違背現有法律的規定。法律優先的具體含義包括:
  (1)行政機關制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現有法律的規定,不得與其相抵觸;
  (2)對于法律授予的職權,行政機關應當嚴格按照法定的程序、在法定的范圍內行使;
  (3)對于法律規定的義務與職責,行政機關應當積極有效地履行或執行。 考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)
  (二)合理行政原則
  所謂合理,即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動,尤其是行政機關根據其裁量權做出的活動,都必須符合理性。法律原則中所講的合理,指的是符合最基本的、最起碼的理性,而不是十全十美的、盡善盡美的理性,即符合一個理智健全的人所應當達到的合理與適當即可。具體而言,合理行政原則又包括幾個方面的具體內容:
  1.公平公正對待,即當行政機關面對同等情形、或基本相似的情形時,應當做出同等的、或者相近的處理,不得出現明顯的偏差或歧視;
  2.考慮相關因素,即行政機關在實施其活動時,必須考慮也只能考慮與該事件有關的各種因素,不得考慮無關因素而影響其決定;
  3.符合適當比例,即行政機關為實現某一行政目標而采取的手段,應當以必要為限度,在可以實現行政目的的各種手段中,應當選擇對當事人權利影響最小的手段。因此,比例原則也稱最小侵害原則。
  (三)程序正當原則
  在行政法律規范中,程序性規范占據著極大比例,因此程序正當也是法律上對行政活動提出的基本要求。程序正當的具體內容也可以被分解為幾個方面:
  1.信息公開,又稱情報公開,指的是行政機關應向社會大眾公開其活動的依據、過程以及結果,當然,涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的信息,不在公開之列。
  2.公眾參與,指的是行政機關做出重要的規定或者決定時,應當聽取公眾意見,尤其是應當聽取直接相對人與其他利害關系人的陳述或者申辯。需要注意的是,公眾對行政程序的參與,并不意味著他們最終能夠和行政機關一道做出決定,最終的決定權仍掌握在行政機關手里。
  3.公務回避,公務回避的要求具體而言又包括兩個方面: 源:www.examda.com
  (1)指當行政機關工作人員與其處理的公務本身存在著利害關系時,應該回避,這可以被看做是由實體原因引起的回避;
  (2)指行政機關工作人員與其處理的公務雖無利害關系,但由于其他原因可能影響其客觀中立時,他也應當回避,這可以被看作是由于程序原因引起的回避。
  (四)高效便民原則
  高效便民原則是針對行政活動的效率所提出的要求,因為一個“好”的政府,其行為既應當是合法的,也應當是有效的。高效便民原則具體包括兩個方面的要求:
  1.行政效率,即行政機關應當積極、迅速、及時地履行其職責、實現其職能,嚴守時限規定,并不斷降低行政成本。
  2.便利當事人,即行政機關應當盡可能減少當事人的程序性負擔,節約當事人的辦事成本。
  (五)誠實守信原則
  行政法上的誠實守信原則與民法上的誠實信用原則,在外觀上有一定的相似之處,但切不可混同。因為民法上的誠信是雙向的,即民事活動的當事人都應當對其他當事人保持誠信;而行政法上的誠信則是單向的,僅指行政機關應當對相對人保持誠信。這一原則之所以并不包括對相對人誠實信用的要求,其原因就在于如果相對人對行政機關做出欺瞞或反復的行為,行政機關自可依法對其加以制裁,因而無須對此另行約束;而行政機關一旦欺騙或者失信,則勢必對相對人造成極大的損害,因此需要在法律上強調對此類行為的禁止。誠實守信原則包括兩個方面的要求:
  1.誠實,即信息真實,這要求行政機關無論是面對特定對象,還是普通公眾,它所提供的信息都應當是真實、有效的,行政機關不能通過提供虛假信息對當事人或社會公眾加以欺騙。
  2.信用,即信賴保護,指的是行政機關的規定或者決定一旦做出,就不能輕易更改,如果確因國家利益、公共利益的需要而必須改變它們時,除了必須有充分的法律依據并遵循法定程序之外,還應當給予權益受損的人以一定補償。信賴保護的核心在于公民對政府的信任,基于政府的權威,其行為一旦做出往往能夠獲得公民的信賴,而公民基于這種信賴又可能采取相應行動并產生一定利益,一旦這種信賴因政府行為的變更而受到損害,就可以要求政府補償。
  第八條 公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。
  行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的,行政機關應當依法給予補償。 考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)
  (六)權責統一
  權責要統一,是指行政機關擁有的職權應與其承擔的職責相適應,擁有多大的權力就應當承擔多大的責任,不應當有無責任的權力,也不應當有無權力的責任,并且在行政機關違法或者不當行使職權時,應當依法承擔法律責任。
  依法行政和依法治國的關系是密不可分的。
  依法行政是依法治國的重要組成部分。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監督等內容組成。在這些內容中,依法行政是依法治國的核心和重點。因為一個國家的整個管理活動,不是靠立法機關、司法機關和軍事機關,而主要是靠各級人民政府進行的。如果各級行政機關都能依法行使職權,依法進行管理,那么,依法治國就有了基本保證。
  堅持依法治國的方略,為依法行政創造了大環境和前提條件。如果沒有依法治國的方略和大環境,就根本談不上依法行政。但沒有依法行政,依法治國就會落空。因此,依法行政是現代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本準則,也是實現依法治國的根本保證。
  第二節:刑法原則
  罪刑法定原則的經典表述是,“法無明文規定不為罪”,“法無明文規定不處罰”。刑法第3條明文規定了罪刑法定原則,其表述是:法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
  罪刑法定原則產生的思想淵源是三權分立學說與心理強制說。但該原則的思想基礎則是民主主義與尊重人權主義:民主主義要求,什么是犯罪,對犯罪如何處罰,必須由人民群眾決定,具體表現為由人民群眾選舉產生的立法機關來決定;尊重人權主義要求,為了保障公民的自由,必須使得公民能夠事先預測自己行為的性質與后果,故什么是犯罪,對犯罪如何處罰,必須在事前明文規定。
  罪刑法定原則的要求是:
  (1)事前的罪刑法定,即禁止溯及既往。犯罪及其懲罰必須在行為前預先規定,刑法不得對在其公布、施行前的行為進行追溯適用;
  (2)成文的罪刑法定,即排斥習慣法。犯罪與刑罰必須由立法者通過特定程序以文字的形式記錄下來,刑事司法應該以成文法為準,而不能適用習慣法。
  (3)嚴格的罪刑法定,即應當合理的解釋刑法,禁止類推解釋。類推解釋是指,對于法律沒有明文規定的行為,適用有類似規定的條文予以處罰的解釋方法。類推解釋實際上是對事先在法律上沒有明文規定要處罰的行為進行處罰,屬于司法恣意地對國民的行動自由進行壓制,所以不被允許。
  (4)確定的罪行法定,即刑罰法規的適當,具體包括刑法明確性、禁止處罰不當罰的行為、禁止不確定刑三方面的內容。
  類推解釋與擴大解釋的區別:
  一般認為,罪刑法定原則并不禁止擴大解釋,但如何厘定擴大解釋與類推解釋的界限,則是一個難題。 www.Examda.CoM考試就到考試大
  從形式上說,擴大解釋所得出的結論,沒有超出刑法用語可能具有的含義,即在刑法文字含義的“射程”之內進行解釋;而類推解釋所得出的結論,超出了用語可能具有的含義,即在刑法文字含義的“射程”之外進行解釋。
  從著重點上說,擴大解釋著眼于刑法規范本身,仍然是對規范的邏輯解釋;類推解釋著眼于刑法規范之外的事實,是對事實的比較。
  從論理方法上說,擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念,使應受處罰的行為包含在該概念中;類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象,而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由,將其作為處罰對象。
  從實質上而言,擴大解釋的結論在公民預測可能性之內;類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。
  第三節:民法原則
  民法基本原則反映民事活動的基本屬性,尤其是市民社會的一般條件、趨勢和要求。民法通則第3至7條隊我國的民法原則作了規定,可分為兩類:一類是對民法內容有普遍約束力的原則,是指導民事立法、民事審判和民事活動的基本原則,如平等原則,自愿原則。一類是適用于特定民事法律關系的原則,如公平、誠實信用、禁止權利濫用(含公序良俗)等原則。 其中后一類原則在復習的時候要注意。
  (一)公序良俗原則
  公序良俗原則:
  公序,指公共秩序,是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序;良俗,指善良風俗,是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德 .公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之初,乃是對契約自由進行限制,但于今,公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領域的大原則:私法上權利的行使、義務的履行,須在此范圍內,始視為正當。誠信原則是在法律自由之基調上,從法律內部對當事人間的權益加以調整修補,而公序良俗則是在同樣的基調上,自外部對之加以限制 .
  第七條 民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。
  第四條 民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
  (二)誠實信用原則
  誠實信用原則,是指民事主體在民事活動中應當誠實信用地行使自己的權利,履行自己的義務,實現雙方當事人之間的利益平衡以及雙方當事人與社會之間的利益平衡。
  在民法上,誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當 事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國《 民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,“”君臨法域“的效力。

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