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司法考試民法爭議題:財產保全

來源:233網校 2014年3月28日
  甲欠乙20萬元到期無力償還,其父病故后遺有價值15萬元的住房1套,甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯系,希望以房抵債。甲便對好友丙說:“反正這房子我繼承了也要拿去抵債,不如送給你算了。”二人遂訂立贈與協議。下列哪些說法是錯誤的?(2006-3-51,多)
  A 乙對甲的行為可行使債權人撤銷權
  B 乙可主張贈與協議無效
  C 乙可代位行使甲的繼承權
  D 丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償
  《合同法》第74條規定:因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。A項正確。
  本案的分歧在于B項,司法部的答案不選B,則意味著B項正確,究其法理與命題邏輯,概因為命題人認為甲、丙構成惡意串通,所以協議無效。但是,從案情交代來看,認定丙知情毫無問題,但認定惡意串通,有失牽強,畢竟第三人知情與第三人、債務人合謀惡意串通是兩碼事。所以我們傾向于認為,并沒有證據表明甲丙之間構成惡意串通損害第三人利益,贈與合同不可被宣告無效,故B項錯誤。
  更重要的是,一個行為,對于他一個第三人來講,怎么可能既是可撤銷的又是無效的?依《合同法》第73條的規定,債權人不能代位行使具有專屬性的到期債權,C項錯誤。《合同法》第191條第2款規定:贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應當承擔損害賠償責任。
  據此,在純粹法理上,丙并非在任何情況下都無權因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償,D項錯誤。
  本題答案我們傾向于B、C、D(司法部答案:C、D)。
  當然,仔細考察近十年來的司考命題,在財產保全問題上,似乎司法部命題人一貫地認為只要第三人知情就要構成惡意串通(同理還見于2005-3-9),所以從得分也即知實務者為俊杰的角度,奉勸讀者還是從了司法部的答案,選C、D
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