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司法考試國際私法全科復習指導——適用沖突規范的制度

來源:233網校 2009年2月3日
第一節 識別 
一、識別的概念: 
在適用沖突規范時依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋,從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程 
由德國卡恩和法國巴丹同時發現 
二、識別的依據 
1、依法院地法識別說:由德國卡恩和法國巴丹倡導 
2、依準據法識別說:法國德帕涅和德國沃爾夫倡導。難自圓其說 
3、分析法學與比較法說:德國拉貝樂與英國貝克特提出。并不現實 
4、個案識別說:德國克格爾主張 
5、二級識別說 
我國尚無規定 
第二節 反致 
一、反致的類型 
1、直接反致(一級反致):A B 
2、轉致(二級反致):A B C,最后:A C 
3、間接反致:A B C A,最后A適用本國法 
4、包含直接反致的轉致:A B C B,最后:A B 
5、完全反致(雙重反致):外國法院理論 
二、反致問題的產生條件: 
A.反致問題為“系屬沖突” 
B.包括沖突規范在內的全部法律 
C.法院地法律接受反致制度 
我國不采用反致制度 
第三節 外國法的查明和解釋 
一、外國法的查明的概念:指一國法院根據本國沖突規范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內容 
二、查明方法 
A.當事人舉證證明 
B.法官依職權查明,無須當事人舉證 
C.法官依職權查明,當事人亦負有舉證義務 
我國規定:法官依職權查明,當事人亦負有舉證義務 
三、無法查明外國法的解決辦法 
A、以內國法取而代之 
B.駁回當事人訴訟請示或抗辯 
C.適用同本應適用的外國法相似或類似的法律 
D.適用一般法理 
四、外國法的錯誤適用 
A.適用內國沖突規范的錯誤:一般允許當事人依法上訴 
B.適用外國法本身的錯誤:其一允許,其二不允許 
對以上兩種情況我國均可對之提起上訴。 
第四節 公共秩序保留 
我國在立法上比較完備,不僅包括違背我國社會公共利益的外國法律,還包括違背社會公共利益的國際慣例 
第五節 法律規避 
一、概念:當事人故意制造某種連接點以避開應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用。 
二、效力:大多數國家認為非法,不承認其效力 
三、對象:本國法律、外國法律 
四、我國的規定 
規避我國強制性或禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力。
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