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司法考試歷年試題解析:三國法

來源:233網校 2007年8月7日
36.中國公司與新加坡公司協議將其貨物買賣糾紛提交設在中國某直轄市的仲裁委員會仲裁。經審理,仲裁庭裁決中國公司敗訴。中國公司試圖通過法院撤銷該仲裁裁決。據此,下列選項中哪一項是正確的?
  A.中國公司可以向該市高級人民法院提出撤銷仲裁裁決的申請
  B.人民法院可依“裁決所根據的證據不充分”這一理由撤銷該裁決
  C.如有權受理該撤銷仲裁裁決請求的法院做出了駁回該請求的裁定,中國公司可以對該裁定提起上訴
  D.受理該請求的法院在裁定撤銷該仲裁裁決前須報上一級人民法院審查
  答案:D
  考點:我國涉外仲裁機構的裁決在我國的承認與執行
  詳解:對于中國的涉外仲裁裁決,當事人可以按照仲裁法第58-59條的規定,在收到裁
  決書之日起6個月內,向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷。當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷:
  (1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的。需要注意的是,中國法院只能撤銷本國的仲裁裁決,不能撤銷外國仲裁裁決;對于人民法院撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請的裁定,當事人無權提出上訴以及申訴,人民檢察院也不能提起抗訴(參見《最高人民法院關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后當事人能否上訴問題的批復》)。
  (2)被申請人沒有得到制定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的。
  (3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的。
  (4)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。
  《最高人民法院關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》還規定,人民法院在裁定撤銷涉外仲裁裁決或通知仲裁庭重新裁決之前,須報本轄區所屬高級人民法院進行審查。如果高級人民法院同意撤銷裁決或通知仲裁庭重新仲裁,應將其審查意見報最高人民法院。待最高人民法院答復后,方可撤銷裁決或通知仲裁庭重新仲裁。
  據上所述,A項錯在管轄法院應為中級法院。B項錯“證據不充分”不是法定撤銷理由。C項錯在對法院駁回撤銷申請的裁定,當事人無權提起上訴。
  評論:本題大量考察最高院的司法解釋,可以說反映了實務的需要,因為實務中中國法律如果沒有司法解釋的“潤滑”,很多是無法運轉的。
  37.某國公民杰克遜18歲,在上海某商店購買一款手機,價值4000元人民幣。三天之后,杰克遜在另一商店發現該款手機的價格便宜許多,便到前一商店要求返貨,被拒絕。杰克遜遂向上海某法院起訴,理由是根據其本國法,男子滿20歲為成年人,自己未屆成年,購買手機行為應屬無效。對此,下列哪一種說法是正確的?
  A.認定杰克遜的行為無效,手機可以退貨
  B.認定杰克遜的行為有效,手機不能退貨
  C.認定杰克遜為限制行為能力人,但因本案所涉金額不大,判購買行為有效
  D.法院應根據1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》處理該案
  答案:B
  考點:自然人行為能力的法律適用
  詳解:最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第180條規定,外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定有民事行為能力。
  《聯合國國際貨物銷售合同公約》不能適用本案,因為該公約第2條第1款規定,購買供私人、家人或家庭使用的貨物銷售的合同不適用公約。
  評論:這道題可算一道原題,可參見2002年司法考試卷一第62題。
  38.中國籍公民張某與華僑李某在某國相識后結婚并定居該國。10年后張某在定居國起訴離婚,但該國法院以當事人雙方均具有中國國籍為由拒絕受理該案。張某遂向自己在中國的最后居住地法院起訴。依我國法律及相關司法解釋,下列哪一個選項是正確的?
  A.因雙方在定居國結婚,不應受理
  B.因雙方己定居國外10年,不應受理
  C.該中國法院有權受理
  D.告知雙方先訂立選擇中國法院管轄的書面協議
  答案:C
  考點:涉外離婚案件的管轄權
  詳解:只要被告在我國有住所或居所,我國法院就有管轄權;同時,對于被告不在我國
  境內居住的離婚案件,如原告在我國境內有住所或居所,則原告住所地或居所地法院也有管轄權。
  根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的規定,我國法院在以下情況下也有管轄權:1、在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最后居所地人民法院管轄。2、在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。3、中國公民一方定居國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院院起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有管轄權。4、中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告尿住所地人民法院管轄。
  評論:涉外民商事案件的管轄權是重復率極高的考點,考生務必要重視對它的復習。
  39.新加坡民用航空公司一架客機飛往印度尼西亞途中,因機上物體墜落使在公海上捕魚的越南漁船受損。后該漁船開往中國港口修理,并就該飛機造成的損害賠償訴諸我國法院。對于該案,依《中華人民共和國民用航空法》規定,法院應適用下列哪個國家的法律?
  A.新加坡法律
  B.印度尼西亞法律
  C.越南法律
  D.中國法律
  答案:D
  考點:民用航空關系的法律適用
  詳解:我國《民用航空法》第189條規定,民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。因此,本案應當適用法院地國中國的法律。
  評論:這種簡單的法條題可算是白送分,拒而不要實在可惜。
  40.甲具有美國國籍,在加拿大有其原始住所。現甲在英國及中國均有住所。甲家人常住英國,甲為生意常年往返于中國和英國。甲在中國住所居住期間,與他人發生民事糾紛而訴至中國法院。依中國有關法律及司法解釋,法院應以何地為甲的住所?
  A.甲的原始住所,即在加拿大國的住所
  B.甲常住地的住所,即在英國的住所
  C.與產生該糾紛有最密切聯系的住所,即在中國的住所
  D.同時以其英國和中國的住所為住所
  答案:C
  考點:我國有關住所的規定
  詳解:住所在國際私法上具有重要的意義,它對確定管轄權以及準據法起著重要的作用,是一個重要的連結點。住所是指一個人以久住的意思而居住的某一處所。實踐中,經常會出現一個自然人有多個住所的情況,這被成為住所的積極沖突。
  最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第183條規定:當事人的住所不明或者不能確定,以其經常居住地為住所;當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。
  評論:這道題看似復雜迷惑,實際上只要中國法條記準,應屬不難。
  41.中國甲公司(賣方)與德國乙公司(買方)簽訂的國際貨物買賣合同中使用了“CIP漢堡”貿易術語。下列哪一種說法符合該貿易術語的要求?
  A.貨物應運至漢堡港
  B.貨物風險自貨交第一承運人時轉移
  C.由甲公司負責辦理進口手續
  D.甲公司訂立多式聯運運輸合同,乙公司負責辦理保險
  答案:B
  考點:國際貿易術語
  詳解:CIP是指“運費保險費付至(指定目的地)”,在該貿易術語下,風險轉移時是交
  貨時,交貨地點是在出口國貨交承運人,如果是在中國內陸某地點交貨,則中國賣方在該地點貨交陸運承運人后,貨物風險轉移至買方,如果是在中國某港口交貨,則中國賣方就在該港口貨交水運承運人,不管是采用多式聯運還是海運直接運往目的地,都是在賣方貨交第一個承運人時風險轉移。
  CIP下,運輸和保險都由賣方安排。
  根據“賣出買進除首尾”,進口手續由買方負責,出口手續由賣方負責。
  因為CIP貿易術語下,采取的運輸方式可以是各種運輸,而不限于海運,因此“CIP漢堡”并不一定表明貨物應運至漢堡港,也可能是運至漢堡的陸地某個卸貨地點。
  評論:這道題頗具迷惑性,也可以說難度非常大。但用排除法這道題并非難以應對。一般來說,考生對CD兩項都能較快判斷其為錯誤選項,關鍵就是AB何者正確?如果對貿易術語記憶不清,很多數人可能權衡良久,會選A項,因為人們習慣認為漢堡既然是港口城市,而C組術語后跟地名又是目的地、目的港,而這里關鍵是必須注意到B項確定無疑是正確的,細心運用排除法,最終還是應排除A項。
  42.下列哪一項措施不是我國有關反傾銷法律規定的反傾銷措施?
  A.臨時反傾銷措施
  B.價格承諾
  C.反傾銷稅
  D.進口配額
  答案:D
  考點:反傾銷措施
  詳解:《中華人民共和國反傾銷條例》規定的反傾銷措施包括臨時反傾銷措施、價格承諾和反傾銷稅。初裁決定確定傾銷和損害成立的,可以采取下列臨時反傾銷措施:(1)征收臨時反傾銷稅;(2)要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保。終局裁定確定傾銷成立并由此對國內產業造成損害的,可以征收反傾銷稅。進口配額是一種數量限制措施,并不屬于反傾銷措施的種類。
  評論:這道考常識性知識的題,應不能算有難度。
  43.土耳其甲公司(賣方)與泰國乙公司(買方)訂立一貨物買賣合同。乙公司申請開出的不可撤銷信用證規定裝船時間為2003年5月10日前,而甲公司由于貨源上的原因,最早要到2003年5月15日才能備齊貨物并裝船付運。下列哪一種做法是甲公司應采取的正確處理方法?
  A.直接請求開證行修改信用證
  B.通過提供保函要求承運人倒簽提單
  C.征得乙公司同意、由乙公司請求開證行修改信用證D.通過提供保函要求承運人預借提單
  答案:C
  考點:信用證
  詳解:由于信用證在付款時,堅持的是單單一致,單證一致原則。因此,在實踐中,如
  果單證出現不符的情況下,有時當事人會以保函換取與信用證相符的提單,如倒簽提單、預借提單等。倒簽提單是貨物裝船的日期晚于信用證規定的裝船日期,但仍按信用證規定的日期簽署裝船日期的提單。預借提單和倒簽提單的不同之處在于,被預借的提單是在貨物實際裝船完畢前簽發的,并將當天的日期記載于提單簽發日期欄內。倒簽提單、預借提單掩蓋實際裝船日期晚于合同和信用證要求日期這一事實,均屬于欺詐行為,為法律所不允,因此B項顯屬錯誤。
  在單證將會不一致時,正確的做法應當是請求開證行修改信用證。在信用證中,開證申請人是國際貿易合同的買方,受益人為賣方。在信用證開立以后,如果當事人要修改信用證,必須由開證申請人請求開證行修改信用證。因此,本題中,甲公司不能直接請求開證行修改信用證,而只能要 求乙公司請求開證行修改信用證。
  評論:這道題難度不大,運用排除法會很快發現關鍵是AC兩項的權衡。當然這道題所反映的情況是實踐中經常發生的。因此這道題具有較高的實踐價值。這種題應成為司法考試命題關注的重點。
  44.下列關于世界貿易組織爭端解決機制的表述哪一項是正確的?
  A.磋商是必經程序
  B.任何爭端方對上訴機構的裁決有異議的,均可上訴到爭端解決機構
  C.世貿組織的上訴機構應對專家組報告涉及的事實及法律問題進行審理
  D.對被認為有錯誤的專家組的裁決,上訴機構可以發回重審
  答案:A
  考點:世界貿易組織爭端解決程序
  詳解:根據世界貿易組織《關于爭端解決規則和程序的諒解》,磋商是申請設立專家組的前提條件。在提出磋商請求日起60天內磋商沒有解決爭端時,申訴方才可以申請成立專家組。故A項正確。
  在專家組報告發布后的60天內,任何爭端方都可以向上訴機構提起上訴。上訴機構只負責審查專家組報告涉及的法律問題和專家組作出的法律解釋。上訴機構可以推翻、修改或撤銷專家組的調查結果和結論,但上訴機構沒有將案件發回專家組重新審理的權力。上訴機構審理結束后沒有更高一級的上訴機構,即WTO類似于我國的“兩審終審”。
  爭端解決機構并不親自審理案件,它是在專家組和上訴機構的協助下提出建議、作出裁定。實質上,爭端解決機構只是通過專家組、上訴機構的解決爭端報告。除非爭端解決機構一致不同意通過相關爭端解決報告,該報告即得以通過。通過的報告即構成了爭端解決機構的裁決或建議。因此,爭端方對上訴機構的裁決有異議,并不能夠上訴到爭端解決機構。故BCD均不正確。
  評論:WTO爭端解決機制是近幾年每年必考的知識點,考生務必重視。
  45.下列哪一項不是出口保理商提供的服務?
  A.對銷售貨物質量進行監督
  B.應收賬款的催收
  C.壞賬擔保
  D.貿易融資
  答案:A
  考點:國際保理
  詳解:國際保理是一種在國際貿易中以賒銷、托收等信用銷售條件下,由保理商向出口商提供的對買方的信用銷售控制、壞賬擔保、銷售分戶賬管理、債款回收和貿易融資的綜合性金融服務。
  在保理的情況下,國際貨物買賣中的賣方與保理商之間存在一種契約關系,由賣方將其現在或將來的基于其于買方訂立的貨物銷售或服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商,由保理商為其提供下列服務:(1)貿易融資和銷售分戶賬管理。在賣方敘做保理業務后,保理商會根據賣方的要求,向其提供關于應收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種采取和統計報表,協助賣方進行銷售管理。(2)應收賬款的催收,保理商一般有專業人士和專職律師進行賬款追收。(3)信用風險控制和壞賬擔保,賣方與保理商簽訂保理協議后,保理商會為債務人(即買方〉核定一個信用額度,并且在協議執行過程中,根據債務人資信情況的變化對信用額度進行調整。而在進口商在除銷期屆滿應當付款卻不付款,或不能付款,則由此導致的收款風險將由保理商來承擔。因為按照慣例,進口商的債務到期后90天,無論保理商是否將貨款收回,保理商都應將全部貨款支付給出口商,因此保理商提供了壞帳擔保功能。
  因此,B、C、D都屬于出口保理商提供的服務,而A則不屬于。
  評論:保理在我國還屬一種新型的國際結算方式,今年首次列入司考范圍,故出題較為簡單,以后出題可能會加大難度。
  46.海外投資保證制度是資本輸出國對本國的私人海外投資依據國內法所實施的一種對該投資所可能產生的政治風險進行保險的制度。下列關于海外投資保證制度的哪一項表述不正確?
  A.海外投資保證只承保政治風險
  B.任何保險公司均可參與海外投資保險業務
  C.海外投資保證機構具有國家特設機構的性質
  D.海外投資保證機構在向投資者支付賠償后將取得代位求償權
  答案:B
  考點:海外投資保證制度
  詳解:海外投資保證制度是資本輸出國對本國的海外私人投資者在國外可能遇到的政治風險提供保誼或保險,投資者向本國的海外投資保險機構投保后,如果發生投保的政治風險導致投資者遭受損失,則由其本國的投資保險機構補償所受損失的制度。此類政府背景的保險機構在賠償之后會取得向投資東道國代位求償的權力。海外投資保證制度是資本輸出國保護和鼓勵私人海外投資的國內法制度,其本質是一種政府保證。
  海外投資保證制度具有以下特征:(1)海外投資保險的承保機構是政府機構或公營公司,不以營利為目的,而旨在保護和鼓勵海外投資;(2)海外投資保險的對象只限于海外私人直接投資,而且必須符合一定的條件,如須是合格的投資者、合格的投資以及合格的東道國;(3)承保的風險只限于政治風險,而不包括一般的商業風險;(4)海外投資保險制度要發揮其作用;通常需要和有關國家間的投資保證協定相互配合。
  評論:本題是一道傳統考點,相信多數考生都能作對。
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