第3部分

　　五、會議制度(重點)

　　所有組織法都涉及會議制度的內容，考生要從以下幾方面比較一下會議制度的內容：

　　1、會議召開的條件。

　　2、會議召開的頻率。

　　3、臨時會議召開的條件。

　　4、特別決議通過的方式。

　　5、哪些決議屬于特別決議。

　　有限責任公司涉及股東會、董事會、監事會;股份有限公司涉及創立大會、股東大會、董事會、監事會;合資和合作企業都涉及董事會;破產法主要涉及債權人會議。

　　(一)會議召開的條件

　　在股份有限公司中，董事會要求過半數董事出席才能召開;創立大會需要代表股份總數過半數的發起人、認股人出席才能召開。

　　合資、合作企業董事會需要代表2/3以上的董事出席才能召開。

　　(二)會議召開的頻率

　　合營、合作企業、有限責任公司的監事會，每年至少召開一次;股份有限公司的監事會每六個月至少召開一次。

　　(三)臨時股東會召開的條件

　　有限責任公司臨時股東會的召開：代表1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事、監事會或監事提議可以召開。

　　股份有限公司臨時董事會的召開：同上。

　　股份有限公司臨時股東大會的召開：

　　1、董事人數不足法定人數、不足公司章程規定人數2/3時

　　2、公司未彌補虧損達股本總額1/3時

　　3、持有公司股權達10%以上的股東請求召開

　　4、董事會認為必要

　　5、監事會提議召開

　　債權人臨時會議召開的條件：

　　管理人、債權人委員會、占債權總額1/4以上的債權人或人民法院認為必要時召開。

　　(四)特別決議通過方式

　　有限責任公司股東會的特別決議包括：

　　1、增加、減少注冊資本。

　　2、合并、分立、解散。

　　3、變更公司形式、修改公司章程。

　　通過方式為：代表2/3以上表決權的股東通過。

　　股份有限公司股東大會的特別決議與有限責任公司股東會特別決議的內容完全一致，但在決議通過方式上有所不同：

　　由出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

　　(五)特別決議事項包括的內容

　　合營企業中，需要合營企業董事會以特別決議方式通過的事項包括：

　　修改公司章程;合并、分立、解散;公司注冊資本的增加、減少。通過方式：由出席董事會會議的董事一致通過。

　　合作企業中需要由董事會特別決議通過的事項有：

　　修改合作企業章程;注冊資本的增加、減少;合并、分立、解散;變更組織形式;資產抵押。通過方式：由出席董事會會議的董事一致通過。

　　債權人會議通過和解協議必須以特別決議方式通過，通過方式：由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。

　　債權人會議通過重整計劃草案必須以特別決議方式通過，通過方式：由出席會議的同一表決組的債權人過半數同意，且其所代表的債權額占該組債權總額的2/3以上。部分表決組通過重整計劃，管理人或債權人會議可以同未通過計劃的組協商，由該表決組再表決一次。

　　有限責任公司、股份有限公司、國有獨資公司、合營、合作企業特別決議事項都包括：

　　1、增加、減少注冊資本。

　　2、修改公司章程。

　　3、合并、分立和解散。

　　國有獨資公司發行債券;有限責任公司、股份有限公司、合作企業變更組織形式也是由特別決議通過的事項。合作企業資產抵押需要以特別決議通過。

　　有限責任公司、股份有限公司、合資、合作企業都涉及董事會，那么這些企業的董事會有哪些區別?

　　首先，在董事會的性質上，股份公司的董事會是股東大會的執行機構。合營、合作企業的董事會是權利機構。

　　其次，從人數構成上，股份有限公司的董事會由5-19名董事組成。合營、合作企業的董事會不少于3人。

　　再次、在董事長的產生上，股份有限公司的董事長由董事會全體董事過半數選舉產生。合營企業的董事長由合營各方協商確定，或由董事會選舉產生;一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。合作企業的董事長的產生方法由章程規定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。

　　第四、從會議召開的頻率上看，股份有限公司的董事會每年至少召開兩次。合營、合作企業的董事會每年至少召開一次。

　　第五、從董事的任期上看，有限責任公司董事的任期為3年。合營企業董事的任期為4年，合作企業的董事的任期與股份公司相同，為3年。

　　第六、在會議召開的條件上，股份有限公司董事會的董事過半數出席才能舉行。合營、合作企業需要2/3以上的董事出席方能舉行。

　　第七、在董事會的議事規則上，董事不能親自出席會議時，股份有限公司的董事只能書面委托其他董事代為出席。合營、合作企業都可以委托非董事代為出席。

　　第八、在董事會決議上，股份有限公司要求全體董事過半數通過。合營、合作企業特別決議由出席會議的董事一致通過。

　　六、擔保

　　在我國，《個人獨資企業法》、《合伙企業法》、《中外合資經營企業法》、《公司法》、《破產法》、《合同法》都涉及擔保。

　　《個人獨資企業法》規定，個人獨資企業的受托人不得擅自以企業的財產提供擔保。在《合伙企業法》中規定，執行合伙企業事務的普通合伙人以合伙企業名義為他人提供擔保的，必須經全體合伙人一致同意。《合資經營企業法》規定，合營企業任何一方不得用以合營企業名義取得的貸款、租賃的設備作為自己的出資;也不得以合營企業的財產和權益或合營他方的財產和權益為其出資做擔保。《破產法》中規定，破產企業為他人擔任保證人的，保證責任不因其被宣告破產而免除。《公司法》規定，董事、經理不得以公司的財產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保。董事、經理違反規定，以公司財產為他人個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并將收益收歸公司所有。

　　《公司法》規定，公司章程對擔保總額及單項擔保的數額有限額規定的，不能超過規定的限額。公司為他人或其他企業提供擔保，按照公司章程規定，應該由董事會或股東大會、股東會作出決議。公司為股東或實際控制人提供擔保的，必須由股東大會、股東會作決議，接受擔保的股東或實際控制人不得參與表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　《合同法》關于保證責任的規定包括：

　　1、當事人對保證擔保的范圍沒有明確約定或約定不明確的，保證人應該對全部債務(包括主債權、利息、違約金、賠償金和實現債權的費用)承擔責任。

　　2、同一債權，既有保證又有物的擔保，保證人對物以外的債權承擔保證責任。

　　例如：甲乙企業之間有100萬的債務債權關系，甲為債權人，丙為保證人。乙以自己30萬的財產做抵押，請丙保證70萬。如果乙企業到期不能清償債務時，應當先執行乙企業的財產，拍賣或變賣用于清償。如果乙的資產拍賣所得為3萬，那么保證人丙的保證責任仍為70萬。

　　3、同一債權既有保證，又有物的擔保的，債權人在主合同履行期屆滿后，怠于行使擔保債權，致使擔保物的價值減少或損毀、滅失的，視為債權人放棄全部或部分物的擔保。保證人在債權人放棄債權的范圍內減免保證責任。

　　例如：甲企業向乙銀行貸款100萬，甲以自己的機器設備設置抵押，丙企業為保證人。如果甲企業到期不能清償債務時，先執行主債務人的物的擔保。如果債權人在債務屆滿怠于行使物的擔保，致使機器設備的價值減少20萬，視同債權人放棄了主債務人20萬的物的擔保，保證人的保證責任相應減少20萬。

　　4、一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。(新增)

　　例如：甲企業為債權人，乙企業為債務人，甲乙之間有100萬的債務債權關系，丙為保證人。當債務期限屆滿時，丙向甲提供了乙可供執行的財產30萬。如果甲未積極行使丙提供的乙的可供執行的財產的權利，致使這部分財產權利不能執行的，保證人丙在30萬的范圍內可以要求免除保證責任。

　　5、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。(新增)

　　6、在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　7、債務人轉讓主債務，既應征得債權人同意，又應征得保證人的同意。教材原文為：債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

　　8、債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　9、同一債權即有保證又有物的擔保，債權人放棄物的擔保，保證人在債權人放棄的債權范圍內，免除保證責任。比如，甲是債權人，乙是債務人，甲乙之間有300萬的債權債務關系，乙用自己擁有的價值300萬的機器設備提供了保證，甲要求乙提供500萬的保證才可以借給乙300萬，乙找丙和丁作為保證人，各自為其擔保了100萬。

　　在保證責任期間，如果甲作為債權人放棄乙債務人自己提供的物質保證，那么保證人的保證責任會發生變化。把債權人放棄的數額和主債務的300萬進行比較，如果放棄的數額大于等于主債權，那意味著債權人連債務人自己提供的物質保證都不要了，那么保證人就可以免除保證責任。如果債權人放棄債務人提供的物質擔保在數額上小于主債權，那么保證人丙和丁的保證責任就只能在他放棄的范圍內減輕。如果甲放棄300萬乙提供的物質保證，等于主債權的300萬，丙和丁的保證責任就可以免除。如果甲放棄的是100萬，那么，丙和丁的保證責任就在100萬的范圍內減輕，也就是各減50萬，他放棄的數額小于主債權。(重點和難點，全新知識)

　　10、法律規定，在保證責任期間法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后，在破產程序中未受清償的部分，保證人仍然應該承擔保證責任。債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人的，致使保證人不能預先行使追償權，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內可以免除保證責任。

　　11、在破產中，債務人的保證人或者連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以對其債務人的求償權是可以申報債權的。債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。比如，甲企業向乙銀行貸款100萬，丙企業為連帶保證人，甲企業到期不能清償債務。如果保證人丙企業已經代替債務人甲企業清償了100萬，則丙企業可以向甲企業行使追償權，甲企業破產，丙企業可以申報100萬的債權;如果保證人丙企業尚未履行保證責任，一般情況下債權人乙銀行會申報債權，假設清償率為20%，乙銀行在破產財產的分配當中分配回20萬，不足的80萬在破產程序終結后，再向保證人丙企業進行追償。如果債權人乙銀行未申報債權，保證人可以預先行使追償權，丙企業可以申報100萬的債權，假設清償率還是20%，丙企業在破產財產分配中分回20萬。這20萬不是丙企業的錢，將來乙銀行要求丙企業承擔保證責任的時候，丙企業需要把這20萬拿出來，自己再拿出80萬，承擔100萬的保證責任。