三、證券發行和上市
(一)證券發行的類型
1．公開發行和非公開發行
公開發行證券的情形：
(1)向不特定對象發行證券；
(2)向累計超過200人的特定對象發行證券；
(3)法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券。不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
【提示】將證券發行區分為“公開發行”和“非公開發行”是因為“公開發行”往往針對不特定的對象，相應的對象可能對發行證券的主體根本不了解，只是被忽悠來投資的，因而強制要求公開發行證券的主體進行信息披露，并保證信息的真實、準確、完整，同時由證監會進行審查，只有通過證監會核準才能發行證券。“非公開發行”一般涉及的入比較少，同時參與的人互相之間一般比較了解，即使出了問題也不會造成大的社會影響，所以一般不需要經過嚴格審查批準，也不需要嚴格的對外披露信息。
【例題2·多選題】下列各項中，屬于公開發行證券的情形有(九
A．向不特定對象發行證券
B．向累計50人的特定對象發行證券
C．向累計100人的特定對象發行證券
D．向累計210人的特定對象發行證券
【答案】AD
【解析】本題考核公開發行證券的情形。根據《證券法》的規定，向不特定對象發行證券和向累計超過200人的特定對象發行證券，屬于公開發行證券。
2．平價發行、溢價發行和折價發行
股票發行采用溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定。
【提示】股票不可折價發行，但是債券可以折價發行。
(二)股票的發行和上市
1．股份有限公司股票發行的各種情形

【提示1】一般情況都是先從有限責任公司改制成股份有限公司，然后公開發行。想要“一步登天”，在變更為股份有限公司的同時公開發行，需要國務院特批。
【提示2】發起設立股份有限公司的，由于全體發起人認購全部的擬定的股份總額，因此并沒有“公開發行股票”，只有在經營3年并符合證券法律制度的具體規定之后才能公開發行股票，這便是“首次公開發行股票”；募集設立股份有限公司的，由于公司成立時全體發起人只是認購了不低于公司股本總額35％的股份，剩余股份是向社會公開發行的，因此在成立時就已經屬于“首次公開發行股票”了，但此時一般是不上市的。
2．(重點)股票發行的條件
表4．2　　　　　　　　　　　　　股票發行的各項條件

【舉例一非經常性損益以低者作為計算依據】甲上市公司2008年的凈利潤為2500萬元，當年發生了非經常性損失為500萬元，扣除非經常損失后的凈利潤為：2500－(－500)＝3000萬元，此時就應該以未扣除非經常損益前的凈利潤2500萬元作為計算依據；假設當年發生了非經常性收益，扣除非經常性收益后的凈利潤為2500－500＝2000(萬元)，此時就應該以扣除后的凈利潤2000萬元作為計算依據?？傊鄢墙洺p益后的凈利潤，可能比扣除前大，也可能比扣除前小，在計算時取其較低值計算。
【提示】之所以要扣除非經常性損益目的是防止上市公司通過一些特殊的交易操縱利潤。
3．上市公司不得非公開發行股票的情形
(1)本次發行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；
(2)上市公司的權益被控股股東或實際控制人嚴重損害且尚未消除；
(3)上市公司及其附屬公司違規對外提供擔保且尚未解除；
(4)現任董事、高級管理人員最近36個月內受到過中國證監會的行政處罰，或者最近12個月內受到過證券交易所公開譴責；
(5)上二市公司或其現任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規正被中國證監會立案調查；
(6)最近一年及一期財務報表被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告。保留意見、否定意見或無法表示意見所涉及事項的重大影響已經消除或者本次發行涉及重大重組的除外；
(7)嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。
【例題3·多選題】下列各項中，符合上市公司非公開發行股票條件的有（　　）。
A．特定的發行對象不超過10名
B．發行價格不低于定價基準日前20個交易日公司股票均價的90％
C．控股股東、實際控制人及其控制的企業認購的股份，36個月內不得轉讓
D．除控股股東、實際控制人及其控制的企業認購的股份外，本次發行的股份自發行結束之日起，12個月內不得轉讓
【答案】ABCD
【解析】本題考核上市公司非公開發行股票的條件。上市公司非公開發行股票的，其發行對象不超過10名。
【例題4·單選題】2009年2月，經過國務院相關部門批準，甲上市公司擬向境外戰略投資者非公開發行股票，已知其股票定價基準日前20個交易日公司股票均價為每股12元，那么本次發行股票的最低價格為每股（　?。?。
A．12元
B．10元
C．10．8元
D．20元
【答案】C
【解析】本題考核上市公司非公開發行股票中定價的規定。根據規定，上市公司非公開發行股票的，發行價格不低于定價基準日前20個交易日公司股票均價的90％。
4．股票上市的條件(《證券法》規定)
【提矛】該上市的條件適用股份有限公司所有上市的情形。
(1)股票經國務院證券監督管理機構核準已公開發行；
(2)公司股本總額不少于人民幣3000萬元；
【鏈接】公司債券上市的，其實際發行額不少于人民幣5000萬元。
(3)公開發行的股份達到公司股份總數的25％以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發行股份的比例為10％以上；
(4)公司最近3年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。
5．股票上市的暫停
上市公司有下列情形之一的．由證券交易所決定暫停其股票上市交易：
(1)公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件；
【提示】公司股本總額、股權分布等發生變化，并不一定會導致其股票暫停上市交易，只有其變化使得公司股票不再具備上市條件的，才導致暫停上市交易。此處的股本總額是指的不低于3000萬元、股權分布為公開發行股份的10％和25％的規定。
(2)公司不按照規定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載，可能誤導投資者；
(3)公司有重大違法行為；
(4)公司最近3年連續虧損；
(5)證券交易所上市規則規定的其他情形。
6．股票上市的終止【★2009年、2010年多選題、判斷題】
上市公司有下列情形之一的，由證券交易所決定終止其股票上市交易：
(1)公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件，在證券交易所規定的期限內仍不能達到上市條件；
(2)公司不按照規定公開其財務狀況，或者財務會計報告作虛假記載，且拒絕糾正；
(3)公司最近3年連續虧損，在其后一個年度內未能恢復盈利；
(4)公司解散或者被宣告破產；
(5)證券交易所上市規則規定的其他情形。
7．股票上市的程序【★2009年多選題】
申請證券上市交易，應當向“證券交易所”提出申請，由證券交易所審核同意，并由雙方簽訂上市協議。
(三)公司債券的發行和上市
1．公司債券的發行條件【★2010年單選題】
(1)股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣6000萬元；
(2)累計債券余額不超過公司凈資產的40％；
【提示】累計債券余額是指發行的所有尚未償還的債券，不包括已經償還的公司債券。
(3)最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；
(4)籌集的資金投向符合國家產業政策；
(5)債券的利率不超過國務院限定的利率水平；
(6)國務院規定的其他條件。
2．公司債券募集資金的用途公開發行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途，不得用于彌補虧損和非生產性支出。
上市公司發行可轉換為股票的公司債券，除應當符合證券法規定的公開發行公司債券的條件外，還應當符合證券法關于公開發行股票的條件，并報國務院證券監督管理機構核準。
【鏈接】公司公開發行股票所募集的資金，必須按照招股說明書所列資金用途使用。改變招股說明書所列資金用途，必須經“股東大會”作出決議。
3．公司再次發行債券的限制性規定
公司有下列情形之一的，不得再次公開發行公司債券：
(1)前一次公開發行的公司債券尚未募足；
(2)對已公開發行的公司債券或者其他債務有違約或者延遲支付本息的事實，仍處于繼續狀態；
(3)違反《證券法》規定，改變公開發行公司債券所募資金的用途。
表4．3　　　　　　　　　　股票和公司債券募集資金用途的對比

【例題5·多選題】根據《證券法》的規定，下列選項中，屬于不得再次公開發行公司債券的情形有（　?。?。
A．前一次發行的公司債券尚未募足
B對已公開發行的公司債券有延遲支付本息的事實，但已經按照限定期限支付
C．將所募集的資金用于彌補虧損
D．將所募集的資金用于生產經營
【答案】AC
【解析】本題考核不得再次公開發行公司債券的情形。根據規定，違反《證券法》的規定，改變公開發行公司債券所募集資金用途的，不得再次公開發行公司債券，選項D是符合規定的用途，因此不屬于不得再次公開發行公司債券的情形。
4．公司債券上市的條件
公司申請公司債券上市交易，應當符合下列條件：
(1)公司債券的期限為1年以上；
(2)公司債券實際發行額不少于人民幣5000萬元；
【提示】公司債券實際發行額不少于人民幣5000萬元是指發行人所申請上市的該種和該次發行的公司債券的發行額在5000萬元以上。按照該規定，符合發行公司債券條件的公司可以多次發行公司債券，其累計發行額，即尚未到期的各次發行的各種債券的總發行額不超過公司凈資產的40％，因此，具體申請哪一次發行的哪種債券在證券交易所掛牌上市，則要求該次發行的該種公司債券的實際發行額在5000萬元以上。
【鏈接】根據《證券法》規定，公司股票上市的，公司股本總額不少于人民幣3000萬元。
(3)公司申請債券上市時仍符合法定的公司債券發行條件。
5．公司債券暫停上市的情形
公司債券上市交易后，公司有下列情形之一的，由證券交易所決定暫停其公司債券上市交易：(1)公司有重大違法行為；
(2)公司情況發生重大變化不符合公司債券上市條件；
(3)公司債券所募集資金不按照核準的用途使用；
(4)未按照公司債券募集辦法履行義務；
(5)公司最近2年連續虧損。
【提示】股票暫停上市的該項情形是“公司最近3年連續虧損”。
6．公司債券終止上市的情形
有以下情形的，由證券交易所終止其公司債券上市交易：
(1)公司有重大違法行為，經查實后果嚴重的；
(2)公司情況發生重大變化不符合公司債券上市條件，在限期內未能消除的；
(3)公司債券所募集資金不按照核準的用途使用，在限期內未能消除的；
(4)未按照公司債券募集辦法履行義務，經查實后果嚴重的；
(5)公司最近2年連續虧損，在限期內未能消除的；
(6)公司解散或者被宣告破產的。
【例題6·單選題】根據證券法律制度的規定，證券交易所可暫停上市公司債券上市交易的情形是（　　）。
A．公司因經濟糾紛被起訴
B．公司前1年發生虧損
C．公司未按公司債券募集辦法履行義務
D．公司董事會成員組成發生重大變化
【答案】C
【解析】本題考核公司債券暫停上市的情形。
(四)證券投資基金的發行和上市
1．設立基金管理公司的條件
(1)有符合《證券投資基金法》和《公司法》規定的章程；
(2)注冊資本不低于1億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；
(3)主要股東具有從事證券經營、證券投資咨詢、信托資產管理或者其他金融資產管理的較好的經營業績和良好的社會信譽，最近3年沒有違法記錄，注冊資本不低于3億元人民幣；
(4)取得基金從業資格的人員達到法定人數；
(5)有符合要求的營業場所、安全防范設施和與基金管理業務有關的其他設施；
(6)有完善的內部稽核監控制度和風險控制制度；
(7)其他條件。
2．基金份額發售的程序
(1)國務院證券監督管理機構應當自受理基金募集申請之日起6個月內作出核準或者不予核準的決定。
【鏈接】中國證監會應當自受理“股票發行”申請之日起3個月內，依照法定條件和法定程序作出予以核準或者不予核準的決定。
(2)基金募集申請經核準后，方可發售基金份額。
(3)基金份額的發售，由基金管理人負責辦理，也可委托經國務院證券監督管理機構認定的其他機構代為辦理。
(4)基金管理人應當在基金份額發售3日前公布招募說明書，基金合同及其他有關文件。
(s)基金管理人應當自收到核準文件之日起6個月內進行基金募集。
【提示】基金募集期限自基金份額發售之日起計算。
(6)基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額達到核準規模的80％以上，開放式基金募集的基金份額總額超過核準的最低募集份額總額，并且基金份額持有人人數符合國務院證券監督管理機構規定，基金管理人應當自募集期限屆滿之日起10日內聘請法定驗資機構驗資，自收到驗資報告之日起10日內，向國務院證券監督管理機構提交驗資報告，辦理基金備案手續，并予以公告。
【鏈接】股票發行采用代銷方式，代銷期限屆滿，向投資者出售的股票教量未達到擬公開發行股票數量70％的，為發行失敗。發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還股票認購人。
(7)投資人繳納認購的基金份額韻款項時，基金合同成立；基金管理人依法向國務院證券監督管理機構辦理基金備案手續，基金合同生效。
3．證券投資基金上市(封閉式基金)【★2009、2010年多選題】
封閉式基金份額可以在證券交易所上市交易。開放式基金在銷售機構的營業場所銷售及贖回，不能上市交易。
【提示】開放式基金是基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的一種基金；封閉式基金是經核準的基金份額總額在基金合同期限內固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的一種基金。
證券投資基金上市的條件：
(1)基金的募集符合《證券投資基金法》的規定；
(2)基金合同期限為5年以上；
【鏈接】公司債券的期限為1年以上。
(3)基金募集金額不低于2億元人民幣；
【鏈接】公司債券上市的，其實際發行額不少于人民幣5000萬元。
(4)基金持有人不少于1000人；
(5)基金份額上市交易規則規定的其他條件。
【倒題7·多選題】某封閉式基金經理管理人申請，國務院證券監督管理機構核準，擬在證券交易所上市交易。根據《證券投資基金法》的規定，下列各項中，符合該基金上市條件的有（　?。?。
A．基金募集期限屆滿，該基金募集的基金份額總額達到了核準規模的85％
B．該基金持有人為1001人
C．該基金募集金額為人民幣3億元
D．該基金合同期限為12年
【答案】ABCD
【解析】本題考核封閉式基金上市的規定。根據規定，基金份額上市交易，應當符合下列條件：基金的募集符合本法規定；基金合同期限為5年以上；基金募集金額不低于2億元人民幣；基金份額持有人不少于1000人；基金份額上市交易規則規定的其他條件。基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額須達到核準規模的80％以上，開放式基金募集的基金份額總額應超過核準的最低募集份額總額。本題中，選項A符合了封閉式基金募集成立的標準，因此也是符合上市的條件的。
4．證券投資基金的暫停上市
證券投資基金暫停上市的條件：
(1)發生重大變更而不符合上市條件#
(2)違反國家法律、法規，國務院證券監督管理機構決定暫停上市；
(3)嚴重違反投資基金上市規則；
(4)國務院證券監督管理機構和證券交易所認為須暫停上市的其他情形。
5．證券投資基金的終止上市
證券投資基金終止上市的條件：
(1)不再具備《證券投資基金法》規定的上市交易條件；
(2)基金合同期限屆滿；
(3)基金份額持有人大會決定提前終止上市交易；
(4)基金合同約定的或者基金份額上市交易規則規定的終止上市交易的其他情形。
表4．4 證券暫停上市和終止上市的比較

(五)證券發行的程序
1．證券發行的核準
(1)核準的期限國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門應當自受理證券發行申請文件之日起3個月內，依照法定條件和法定程序作出予以核準或者不予核準的決定，發行人根據要求補充、修改發行申請文件的時問不計算在內；不予核準的，應當說明理由。
(2)撤銷核準與停止發行
①國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準證券發行的決定，發現不符合法定條件或者法定程序，尚未發行證券的，應當予以撤銷，停止發行。
②已經發行尚未上市的，撤銷發行核準決定。法律后果：發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應當與發行人承擔連帶責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人承擔連帶責任。
【提示】保薦人與發行人的控股股東、實際控制人承擔連帶責任的條件是不同的，保薦人必須證明自己沒有過錯才不承擔連帶責任，而控股股東、實際控制人是必須被證明有過錯才承擔連帶責任。
(3)股票發行后果的承擔
股票依法發行后，發行人經營與收益的變化，由發行人自行負責；由此變化引致的投資風險，由投資者自行負責。
2．證券發行的保薦
(1)應當聘請保薦人的情形
①發行人申請公開發行股票，依法采取承銷方式的；
②發行人申請公開發行可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的；
③首次公開發行股票并上市；
④上市公司發行新股、可轉換公司債券。
【提示】上述①和②是《證券法》的規定；③和④是《證券發行上市保薦業務管理辦法》的規定。
(2)保薦業務的具體要求
①保薦代表人及其配偶不得以任何名義或方式持有發行人的股份。
②同次發行的證券，其發行保薦和上市保薦應當由同一保薦機構承擔。
③保薦機構及其保薦代表人履行保薦職責，不能減輕或者免除發行人及其董事、監事、高級管理人員、證券服務機構及其簽字人員的責任。
(3)證券公司申請保薦機構資格的條件【★2010年單選題】
①注冊資本不低于人民幣1億元，凈資本不低于人民幣5000萬元；
【鏈接】設立證券公司的，主要股東具有持續盈利能力，信譽良好，最近3年無重大違法違規記錄，凈資產不低于人民幣2億元。
②具有完善的公司治理和內部控制制度，風險控制指標符合相關規定；
③保薦業務部門具有健全的業務規程、內部風險評估和控制系統，內部機構設置合理，具備相應的研究能力、銷售能力等后臺支持；
④具有良好的保薦業務團隊且專業結構合理，從業人員不少于35人，其中最近3年從事保薦相關業務的人員不少于20人；
⑤符合保薦代表人資格條件的從業人員不少于4人；
⑥最近3年內未因重大違法違規行為受到行政處罰。
(4)個人申請保薦代表人的資格
①具備3年以上保薦相關業務經歷；
②最近3年內在應當聘請具有保薦機構資格的證券公司履行保薦職責的境內證券發行項目中擔任過項目協辦人；
③參加中國證監會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；
④誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監會的行政處罰；
⑤未負有數額較大到期未清償的債務。
⑥中國證監會規定的其他條件。
3．證券發行的承銷
(1)承銷團承銷的情形【★2011年單選題】
發行人向不特定對象公開發行的證券以及法律、行政法規規定應當由證券公司承銷的，發行人應當同證券公司簽訂承銷協議。其中，向不特定對象公開發行的證券票面總值超過人民幣5000萬元的，應當由承銷團承銷。承銷團應當由主承銷和參與承銷的證券公司組成。
【提示】此處所指的“5000萬元”，是指證券票面總值，而不是指籌集的資金額。
(2)證券的代銷、包銷期限最長不得超過90日。
(3)證券公司在代銷、包銷期內，對所代銷、包銷的證券應當保證先行出售給認購人，證券公司不得為本公司預留所代銷的證券和預先購入并留存所包銷的證券。
(4)股票發行采用代銷方式，代銷期限屆滿，向投資者出售的股票數量未達到擬公開發行股票數量70％的，為發行失敗。發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還股票認購入。
【提示】包銷中，不存在“發行失敗”的問題。
【鏈接】“上市公司配股”的規定中，控股股東不履行認配股份的承諾，或代銷期限屆滿，原股東認購股票的數量未達到擬配售數量70％的，發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還已經認購的股東。
(5)中介機構的驗資和見證
①投資者申購繳款結束后，主承銷商應當聘請具有證券相關業務資格的會計師事務所對申購資金進行驗證，并出具驗資報告。
②首次公開發行股票的，除上述①之外，還應當聘請律師事務所對向戰略投資者、詢價對象詢價和配售行為是否符合法律、行政法規及該辦法的規定等進行見證，并出具專項法律意見書。
(6)超額配售選擇權
首次公開發行股票數量在4億股以上的，發行人及其主承銷商可以在發行方案中采用超額配售選擇權。

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