第三節 擔保法律制度

　　一、擔保法律制度概述

　　擔保是指按照法律規定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規定了擔保法律制度，l995年《擔保法》頒布和實施，對擔保法律制度的基本原則和內容作了規定。

　　2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》也對擔保物權法律制度進行了比較詳細的規定。《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保（是保證人的保證）

　　(2)物的擔保

　　(3)定金擔保

　　二、物權法※

　　2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，從2007年10月1日施行。

　　《物權法》除了通過具體規則將《擔保法》有關抵押、質押和留置的具體規范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業有重要影響。至少要掌握以下5方面的變化。

　　(1)物權和擔保物權的法定規則

　　《物權法》第五條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”《物權法》第一百七十二條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”。

　　(2)主從合同的效力關系規則

　　《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”

　　這里的原則與《擔保法》第五條確立的規定不同。《擔保法》第五條沒有區分物權擔保合同還是保證擔保合同，而一概規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

　　(3)擔保物優先受償的法定例外規則

　　該條規定表明：擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰，這里的“法律，應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　(4)物保與人保并存的處理規則

　　對既有保證（人保）又有第三人提供擔保物擔保（物保）的處理問題《物權法》第七十六條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現債權；其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行；其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權法的關系

　　《物權法》第一百七十八條明確規定：“擔保法與本法的規定不一致的。適用本法。”對此理解，應注意以下幾點：(1)二法不一致的，應該適用后者的規定。(2)《物權法》未作規定的問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應該適用后者。

　　三、抵押

　　作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。

　　抵押物的范圍：

　　《物權法》第一百八十條在抵押物范圍的規定上有以下幾個變化：(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”：(2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入：(3)正在建造不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物；(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產

　　《物權法》第一百八十四條列舉了以下財產不得抵押：(1)土地所有權：(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監管的財產；(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　抵押權的實現：

　　同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償：順序相同的，按照債權比例清償；(2)抵押權已登記的先于未登記的受償；(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　最高額抵押：

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規定上有較大突破、表現在：

　　(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形

　　(3)規定了抵押權人的債權確定事由

　　四、質押

　　1．質押的概念

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押：二是權利質押。

　　權利質押則是以法律和行政法規所允許出質的財產權利為債權設定擔保，其設立法定手續有交付權利憑證和履行登記手續兩類。

　　我國《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

　　2．質押合同與質押的設立

　　注意：即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　值得注意的是，我國法律規定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　另外，在權利質中：對于“應收賬款”的概念，中國人民銀行制定的《應收賬款質押登記辦法》做了界定，即“權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權”

　　五、保證

　　保證的概念

　　《擔保法》規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　保證期間：

　　《擔保法》規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。

　　3．主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　4．關于保證人主體資格的規定

　　我國《擔保法》及其司法解釋對保證人的主體資格問題做了較多的規范，主要包括以下幾方面：

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(3)企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　六、留置

　　留置權的概念