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幾種土建合同條件下爭議處理方式的分析與討論

來源:233網校 2008年11月14日
  建設監理是對工程建設項目實行的監督與管理,也就是對攻程建設參與者的行為進行監控、督導和評價,并采取相應的管理措施,以保證工程建設行為符合國家法律、法規、政令、政策和有關技術標準、規范、規程等。自從我國推行監理制以來,工程監理對于促使工程建設的投資、進度、質量按計劃實現,確保工程建設行為的合法性、科學性和經濟性都發揮了顯著的作用。
  由于工程項目的實施是一個十分復雜的綜合管理過程,合同履約時間普遍較長,分別涉及不同合同當事人的經濟利益和聲譽,加之合同訂立的先期性以及項目實施過程中的隨機性都會不可避免的導致矛盾和爭議的產生。
  監理工程師的公正性、獨立性和科學性要求是處理爭端的基本前提條件,獨立性尤為重要,只有做到獨立于甲、乙雙方,才霓在調解爭端時體現出公正和科學。實際工作中卻往往由于以下兩方面原因,使監理工程師的工作受到限制,業主和承包商對此都提出了疑義和批評。
  1)經濟原因:現行制度中,監理工程師通過招投標方式進入工程項目,監理費用由業主支付,某種程度上監理工程師可以說是業主的雇員,經濟關系不打破,就不會有監理的獨立性,監理工程師對爭議復審決定的公正性必然受到承包商的質疑。
  2)心理原因:工程中的爭端,往往是承包商對監理工程師已經認可的決定提出疑義,要求監理工程師進行復審,實際上就是推翻原先已經做出的決定。若再由監理處理爭議,結果自然可想而知。
  因此對于爭議的合理調解,就成為在工程項目建設中一個重要和敏感的問題,處理好,雙方受益,處理不好,也可能中止合同分道揚鑣。
  1、新版FIDIC合同條件下爭議的處理
  1999年新版FIDIC合同對于爭議調解的最根本變化是引入了業主、承包商和監理工程師之外的另一個組織:爭端裁決委員會(DisputeAdjudicationBoard,簡稱DAB)。早在1995年FIDIC出版的“設計—建造與交鑰匙工程合同條件”(桔皮書)及1996年對“紅皮書”的增補中,就提出了用DAB去補充和完善依靠工程師解決爭端的調解方式。這些在1999年新版“施工合同條件”(新紅皮書):工程設備與設計—建造合同條件”(新黃皮書)、“EPC交鑰匙項目合同條件”(銀皮書)中,均統一正式采用DAB方式調解爭端,同時還給出了“爭端裁決協議書的通用條件”和“程序規則”等文件,具備了一定的可操作性。
  以新版“施工合同條件”為例,合同第20款(索賠、爭端和仲裁)除20.1為承包商的索賠外,20.2至20.8全部用來說明DAB及爭端的處理方式。內容包括DAB的委任、獲得DAB的決定、友好解決、仲裁、對DAB決定的爭議、委任期滿等多個方面,比較詳細的闡述了DAB的性質、組成、作用。采用DAB解決爭端的程序如圖1所示。
  DAB一般由三人組成,對于小型工程也可以是一人,首先合同雙方在投標函附錄規定的日期內,共同任命一個DAB,如果DAB由三名成員組成,則合同每一方應提名一位成員,由對方批準。合同雙方應與這兩名成員協商,共同商定第三位成員,并作為主席。若組成DAB有困難,一方提名另一方不同意,或一方未能提出人選,則可采用指定的機構或官方權威機構提名任命,此任命是最終和具有決定性的。另一個重要方面是DAB的酬金支付,合同中明確指出,每一方都應負責支付提名費用和工作酬金的一半。DAB與甲、乙雙方建立起緊密的行政和|來源|考試|大|經濟關系,當與合同雙方都有平等關系時,就變成了與雙方都沒有關系(圖2)。DAB從上述的經濟和心理兩方面克服了監理工程師在處理爭端時的不足,真正成為工程項目建設中的裁判員,所做出的決定顯然比監理工程師更為客觀和公正。
  2、國內土建工程合同條件下的爭議處理
  國內現行的土建合同主要是《建筑工程施工合同(示范文本》(GF一1999一0201)和《水利水電土建施工合同條件》(GF一2000一0208)。前者在國內主要用于房屋的修建,一般中小型建筑基本上全部采用,應用面較廣,它對于爭議的處理在第十條(違約、索賠和爭議)中是這樣規定的;
  37.1發包人、承包人在履行合同時發生爭議,可以和解或者要求有關主管部門調解。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的,雙方可以在專用條款內約定以下一種方式解決爭議;
  第一種解決方式:雙方達成仲裁協議,向約定的仲裁委員會申請仲裁;
  第二種解決方式:向有管轄權的人民法院起訴。
  在這種合同條件下,爭議仍局限在項目以內(圖3),主要的理想解決模式是寄希望于合同雙方理智的友好解決,在實際情況中,既然有矛盾產生,雙方就必然存在著利益沖突,要保持相當冷靜和克制去友好解決某一問題,幾乎是不可能的,無數的事例說明了這一點。此時就缺乏一個能保持清醒頭腦并能為合同雙方共同接受的調解人,合同雙方所能采取的則只有合同文本中明確提出的仲裁和訴訟兩種極端解決方式。程序如下:
  《水利水電土建施工合同條件》主要應用于水利水電工程,應用面相對較窄,但由于水利水電工程規模一般都較大,合同要求往往反而比建筑工程施工合同更為嚴格,《水利水電工程施工合同條件》就是在這種要求下,綜合國內大型水電項目經驗,參照FIDIC合同條件編制而成的,它的結構和內容相對更為合理。爭議問題在第十九章(爭議的解決)中是這樣規定的;
  44.1爭議的提出
  發包人和承包人或其中一方對監理人作出的決定持有異議,又未能在監理人的協調下取得一致意見而形成爭議,任一方均可以書面形式提請爭議調解解決,并抄送另一方。在爭議尚未按第44.3款(爭議的評潤)的規定獲得解決之前,承包人仍應繼續按監理人的指示認真施工。
  此合同條件引入了與DAB作用相似的爭議調解組,流確給出了爭議的三種處理方式:44款爭議調解;45款友好解決;46仲裁或訴訟。按時間發展,這也是爭議處理的三個不同階段,其中,合同條件把重點放在44款,強調爭議調解的重要性和必要性,貫徹了“最差的友好解決也勝過最好的仲裁”的原則。爭議處理程序與FIDIC新版合同條件下的處理程序較為相似,不再重復說明。
  3、結束語
  通過對國外國內不同合同條件下爭議處理的對比分析,在爭議處理方面,可以說《水利水電土建施工合同條件》走在了《建筑工程施工合同示范文本》的前面,這與近十幾年來,我國大型水利水電項目較多,大量采用世行、亞行貸款以及廣泛采用FIDIC合同而積累的經驗是分不開的。隨著經濟形|來源|考試|大|勢好轉以及WTO的加入,國內公司進入國際市場的“門檻”降低,國外公司進入中國的機會也相應增多,更多的國內工程將變為國際工程,一方面以“伙伴關系”處理各方關系,盡量化解矛盾,和氣生財;另一方面研究國際上爭端解決新方式,采取積極應對措施,勇敢面對不可避免的爭議和矛盾也是十分必要的。  
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