建設工程施工合同糾紛是一類政策性強，涉及面廣、爭議額大且較為復雜的案件，在合同的履行和司法實踐中容易對有關法律和實務的理解產生不同認識，根據處理此類案件的實踐和施工企業反映的情況，試就以下問題進行淺析解答，以求與建設企業和法律界同行共同研究探討。 
　　一、發包人拖延工程結算，在結算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六條規定的優先權　　　　
　　合同法第 286 條規定的優先權，是指在發包人有數個債權人的情況下，承包人可以要求對建設工程 的折價或者拍賣，并對折價和拍賣的價款 具有 優先于抵押權和其他債權受償的權利。 
　　最高人民法院《關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對承包人優先權的行使設定了三方面的限制條件 
　　1、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 
　　2、 建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 
　　3、 建設工程承包人行使優先權的期限為 6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。 
　　根據合同法 286 條和最高法院的關于行使優先權期限的規定，有人認為，實踐中發包人拖延結算的情況比較普遍，如果發包人拖延結算超過 6 個月的期限，即可制約承包人優先權的行使，因此，承包人要行使優先權在實際操作上比較困難。顯然，這種認識把結算作為行使優先權的條件，理由是尚未結算，工程欠款額不明，因此不能行使優先權。 
　　本人認為，是否經結算，并非合同法規定行使優先權的條件。根據合同法 286 條和最高人民法院的司法解釋，承包人行使優先權的條件有三，一是發包人未按約定支付工程款；二、經催告發包人在合理期限內仍未支付；　　三、 承包人應自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起 6 個月內行使優先權。而并沒有說須以完成結算為條件。 如果發包人拖延決算超過竣工時間 6 個月，承包人就不能行使優先權的話，那么等于承包人的優先受償權完全可由發包人控制，如果是這樣， 合同法規定的優先權在發包人拖延結算時就形同虛設， 顯然這不是立法的本意和取向。 發包人未按合同約定或有關結算的規定時間拖延結算，實質上是拖欠工程款的一種方式。合同法第 286 條并不排斥承包人在發包人拖延工程結算的情況下， 通過訴訟或仲裁確認工程欠款，同時請求確認優先受償權。那種以結算后才能行使優先權條件的認識，有礙于合同法 286 條應有法律價值的實現。作為承包企業，關鍵是要在工程竣工后的 6 個月期間內提起確認優先權的仲裁或訴訟。 
　　第二百八十六條 　發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 
　　最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日實施的司法解釋： 
　　1、 人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照〈中華人民共和國合同法〉第 286 條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 
　　2、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 
　　3、 建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 
　　4、 建設工程承包人行使優先權的期限為 6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。 
　　5、 本解釋第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。 
　　二、發包人拖延結算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辯權　　 
　　這里所說的抗辯權，是指雙務合同約定同時履行或應先履行的一方當事人不履行其應當履行的義務，另一方當事人可以拒絕履行相應的義務而不構成違約。根據合同的約定和有關部門規章的規定，在下列情況下，承包人可以不交付工程 (部分或全部工程)行使抗辯權，一、發包人拖延結算。建設部、財政財政關于 《建設工程價款結算暫行辦法》第二十一條規定 “ 工程竣工后，發、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記 ” ；二、發包人在通過工程竣工驗收時尚拖欠工程進度款的；三、合同約定竣工驗收時發包人應支付工程款而未支付的。上列第一種情況是依據行政規章的規定，第二種情況屬于先履行抗辯，第三種情況屬于同時履行抗辯。但是， 抗辯權的行使應當與對方不履行義務的情況相對應，即不交付的工程價值與工程欠款價值基本相當。如果發包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或者部分不交付影響整個工程使用的，就會造成擴大損失而要承擔賠償責任的問題。因此，承包人 要善于運用法律賦予的抗辯權維護自己的權益，在以不交付工程作為對發包人拖欠工程款進行抗辯時，做到有理有節。 
　　合同法第六十六條 　當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。 
　　第六十七條 　當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。 
　　建設部、財政財 政關于 《建設工程價款結算暫行辦法》第二十一條　工程竣工后，發、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記。