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建設工程施工合同有關法律與實務探析(6)

來源:233網校 2008年12月2日
  二十、仲裁制度的特點和申請仲裁的條件
  我國的仲裁制度是市場經濟發展的產物,是根據市場經濟發展的需要設計的解決民商事爭議的方式,是我國法律體系中與訴訟具有同等法律效力的兩種法律制度之一,并具有以下特點: 1 、實行一裁終局,解決糾紛的時間短、速度快,可避免訟累,降低費用,適應市場經濟條件下快節奏、低成本的特點和要求,具有時效優勢。 2 、仲裁不實行地域管轄和級別管轄,而是根據當事人仲裁協議的約定。由哪個仲裁委員會仲裁由當事人自主選擇,可避免管轄爭議, 3 、當事人可以選擇自己所信任的仲裁員辦理案件,有利于當事人在仲裁員協調下妥善解決糾紛。經濟、民事糾紛涉及特殊的知識領域,仲裁員有各方面的專家,專家斷案可提高辦案質量,保證仲裁的公正性。 4 、仲裁不公開進行,可防止泄露商業秘密,避免影響商業信譽,有利于雙方在比較寬松的環境下解決爭議。 5 、仲裁具有國際通行性,其裁決的執行得到聯合國《承認和執行外國仲裁裁決公約》的支持,可在世界 140 多個締約國、參加國執行。 6 、仲裁程序簡便、靈活,有關程序可由當事人協商進行。
  仲裁的條件: 1 、有仲裁協議, 2 、屬于仲裁受理的范圍。因為仲裁不實行級別管轄和地域管轄,仲裁協議應當約定具體的仲裁機構,仲裁與訴訟只能選擇其一。因此,建設工程施工合同糾紛要進入仲裁程序解決,須在合同中約定仲裁條款或事后達成仲裁協議。
  仲裁法 第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議。沒有仲
  裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。 第五條 當事人達成仲裁協議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受理,但仲裁協議無效的除外。第十六條 仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。仲裁協議應當具有下列內容:(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。
  二十一、主體工程的合同約定仲裁,附屬工程的合同未約定的管轄問題
  主體工程合同約定仲裁,附屬工程合同未約定糾紛處理方式的,在 工程價款及價款的支付、竣工驗收、結算等與主體工程合同不可分的情況下,附屬工程應當按照主體工程合同的約定進行仲裁。如果是可分的且當事人提出管轄異議的,附屬工程的合同糾紛應當由人民法院管轄。在履行合同過程雙方簽訂的補充合同、協議發生糾紛的,因為是對主合同的補充,應按照主合同的約定仲裁。為避免一個總體工程中的幾個單體工程因合同約定不明引起管轄權爭議或糾紛處理的不便,單體合同的爭議解決方式約定應與主合同一致。
  仲裁法 第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。 第五條 當事人達成仲裁協議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受理,但仲裁協議無效的除外。
   二十二、 建筑工程 合同解除的條件和程序, 單方解除權與解除請求權的區別
  根據合同法和最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件的司法解釋,建設工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規定的一般情況外,承包人具有下列情況之一的,發包人可以解除合同 : (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的; (二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的; (三)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人可以請求解除合同的:(一)未按約定支付工程價款的; (二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;(三)不履行合同約定的協助義務的。
  對合同解除的程序,在實踐中有二種不同情況和認識:
  (一)、單方解除權的行使的程序。這里所說的 合同解除權是形成權,不是請求權,只要一方當事人提出解除合同,且符合合同解除權行使的條件,合同自解除合同的意思表示到達對方當事人時解除,如對方當事人認為不符合合同解除條件的, 可以請求人民法院或仲裁機構確認。單方解除權的行使,向對方發出解除的通知是必經程序。但是解除合同的通知發出后,行使解除權一方可否或有無必要再要求人民法院或仲裁機構確認解除行為的效力。本人認為,在合同已經開始履行、對方當事人對解除通知不提出異議且對解除合同所涉財產關系和責任承擔的處理采取消極態度的情況下,將使行使解除權一方的解除合同的目的難以完全實現。鑒于這一實際情況,我們不能機械地認為合同法規定應由被通知一方向人民法院或仲裁機構提出申請確認而否定行使解除權一方的請求,因此應當受理行使解除權一方要求確認解除的申請。人民法院或仲裁機構支持申請人解除合同的,合同解除的時間應為解除通知到達對方當事人的時間。
  (二)當事人可否在未發解除通知的情況下 直接向人民法院或仲裁機構請求解除合同。對此有二種不同認識,一種認為,申請人未按《合同法》第九十六條行使通知義務,不符合法定程序,可不審查是否已具備解除合同的實質條件,直接裁定駁回請求。另一種意見認為當事人直接向人民法院或仲裁機構請求解除合同的,無須事先向對方當事人發出解除合同的通知,因為當事人此時行使的不是單方解除權而是解除請求權。也就是請求人民法院或仲裁機構用裁決的方式解除合同,而不是自己行使解除權。人民法院或仲裁機構認為當事人的請求具備合同解除的實質條件的,就應支持解除合同的請求。理由有二:第一、《合同法》沒有規定當事人請求解除合同必須先履行通知義務,換言之,《合同法》第九十六條沒有規定履行通知義務是向法院或仲裁機構提出解除合同請求的前置程序;第二、最 高人民法院關于審理建設工程施工合同案件的司法解釋第八條、第九條明確當事人可以請求解除;第三、 一方訴請解除合同,對方當事人認為申請人的解除請求不符合條件的可以提出抗辯。 法院或仲裁機構支持申請人解除合同主張的,合同自裁判文書確定的時間解除。
  合同法第九十三條  當事人協商一致,可以解除合同。
  當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時,解除權人可以解除合同。
  第九十四條  有下列情形之一的,當事人可以解除合同:  (一)因不可抗力致使不能實現合同目的;  (二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(三)當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行 ; (四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規定的其他情形。
  第九十六條  當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。
  法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。
  最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件問題的解釋 第八條 承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持: (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的; (二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的; (三)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的; (四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
  第九條 發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持: (一)未按約定支付工程價款的; (二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的; (三)不履行合同約定的協助義
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