考點：施工合同的效力

1、施工合同的訂立要求

（1）建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘察、設計、施工合同

（2）建設工程合同應當采用書面形式

2、施工合同無效的情形

（1）《民法典》規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，認定無效：

①承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

②沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

③建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

④承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同

（2）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，施工合同無效的相關規定還包括：

①招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持

②當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持

③承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持

④具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持

3、施工合同無效的法律后果

（1）無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效

（2）合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力

（3）民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任

（4）建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人

（5）建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

①修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用

②修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償

【習題演練】

【2023】建設工程施工合同的下列情形中，應當認定無效的有（　　）

A．施工企業超越資質等級訂立的

B．建設單位脅迫施工企業訂立的

C．沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的

D．施工企業與建設單位對工程款支付有重大誤解訂立的

E．建設工程必須進行招標的未招標訂立的