五、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋
　　在刑法學(xué)研究中，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋在不同場(chǎng)合可能具有不同含義。
　　就犯罪構(gòu)成要件的解釋而言，形式解釋意味著僅僅根據(jù)法條的文字表述解釋構(gòu)成要件，而不問經(jīng)過解釋所形成的構(gòu)成要件是否說明犯罪的實(shí)質(zhì)；實(shí)質(zhì)解釋意味著僅僅將值得科處刑罰的行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為。
　　行為構(gòu)成要件說將構(gòu)成要件視為價(jià)值中立的現(xiàn)象，符合構(gòu)成要件的行為均等地包含了違法行為與非違法行為，故對(duì)構(gòu)成要件只能進(jìn)行形式的解釋。但形式的解釋導(dǎo)致在構(gòu)成要件之外尋找定罪的標(biāo)準(zhǔn)，從而違反罪刑法定原則的初衷；此外，形式的解釋在許多情況下會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。
　　違法類型說必然要求構(gòu)成要件說明行為對(duì)法益的侵害與威脅，因而應(yīng)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋。刑法總是將值得科處刑罰的行為類型化為構(gòu)成要件的行為；立法者在規(guī)定構(gòu)成要件時(shí)，必然對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。正如德國刑法學(xué)者Roxin所說，所有的刑法規(guī)則都命令公民實(shí)施一定行為或者禁止公民實(shí)施一定行為；這些規(guī)定同時(shí)也對(duì)違反規(guī)則的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)：它們至少在原則上是需要譴責(zé)的。當(dāng)立法者在刑罰法規(guī)中規(guī)定了盜竊、敲詐勒索等行為時(shí)，他們并不是這么想的：“我在一個(gè)段落中描寫了一個(gè)法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實(shí)上，立法者在想：“我描寫的這些行為是社會(huì)無法忍受的，我要對(duì)這些行為進(jìn)行譴責(zé)；所以我要通過構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們。”所以，對(duì)于刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，必須從實(shí)質(zhì)意義上進(jìn)行解釋，從而使刑法規(guī)定的犯罪真正限定在具有嚴(yán)重的法益侵犯性的行為之內(nèi)。
　　一提實(shí)質(zhì)的解釋，就有人以為是在單純根據(jù)行為的社會(huì)危害性認(rèn)定犯罪。其實(shí)，實(shí)質(zhì)的解釋是就刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，而不是單純對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋；如果缺乏構(gòu)成要件的規(guī)定，換言之，如果刑法沒有對(duì)某種行為設(shè)置構(gòu)成要件，當(dāng)然不可能將其解釋為犯罪。
　　事實(shí)上，在整個(gè)刑法學(xué)中，都存在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的問題。正義是制定法的基本價(jià)值，是立法者的目標(biāo)；一個(gè)規(guī)范，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是“制定法上的不法”；一個(gè)規(guī)范，如果根本不以實(shí)現(xiàn)正義為目的，它就“并非法律”?！霸诜ɡ韺W(xué)思想史中，正義觀念往往是同自然法概念聯(lián)系在一起的?！弊匀环梢岳斫鉃檎x的各種原則的總和。所以，制定法依賴自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。罪刑法定原則決定了必須采取成文法主義，但文字的特點(diǎn)可能導(dǎo)致成文刑法與自然法存在沖突。在這種情況下，是采取形式的解釋，以成文刑法的文字含義優(yōu)先，還是采取實(shí)質(zhì)的解釋，以自然法的精神優(yōu)先，是刑法解釋者時(shí)時(shí)刻刻都必然面臨和必須注意的問題。
　　我國刑法理論一直注重的是形式解釋。即使在舊刑法允許類推的時(shí)代，人們也僅對(duì)刑法規(guī)范作形式解釋，只是在類推適用時(shí)，考慮到了案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)。例如，刑法理論大多只是注重形式邏輯的推理，習(xí)慣于在固定的大前提下推演出各種結(jié)論。如著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)，實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的行為，所以，開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為時(shí)就是著手。但是，這種形式的解釋沒有提供任何實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致形成了“開始?xì)⑷藭r(shí)是故意殺人罪的著手，開始盜竊時(shí)是盜竊罪的著手”的循環(huán)解釋，在許多場(chǎng)合使著手或者過于提前，或者過于推遲。又如，刑法理論僅僅從形式上劃分間接正犯與教唆犯，而沒有根據(jù)間接正犯的實(shí)質(zhì)確定間接正犯的成立范圍（與教唆犯的區(qū)別），導(dǎo)致間接正犯與教唆犯的區(qū)分不合理。事實(shí)上，只有對(duì)間接正犯進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋，才能合理確定其成立范圍。再如，許多人對(duì)刑法第399條第1款所規(guī)定的“對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”中的“有罪”進(jìn)行形式的解釋，認(rèn)為只有經(jīng)過法院判決的才能稱為“有罪”，因此，司法工作人員徇私、徇情對(duì)犯罪嫌疑人故意包庇不使之受追訴的，不構(gòu)成徇私枉法罪。其實(shí)，“對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的規(guī)定本身就表明，其中的“有罪”不是指經(jīng)過法院判決的“有罪”，而是實(shí)質(zhì)意義上的有罪，即沒有經(jīng)過追訴的但實(shí)質(zhì)上違反刑法的犯罪。
　　形式解釋雖然也是必要的，但偏離刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)進(jìn)行的形式解釋，本身也可能違反刑法的文字表述，更難以適應(yīng)社會(huì)生活的需要。龐德于1908年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表一題為《機(jī)械化的法理學(xué)》的論文。
　　一般法學(xué)家誤認(rèn)法學(xué)為一個(gè)專用邏輯方法的科學(xué)，他們以為裁判案件只要以現(xiàn)成的法律為大前提，以當(dāng)前事實(shí)為小前提，我們就能演繹出一個(gè)一定不易的結(jié)論。這樣看來法律就可比一部磨米粉的機(jī)器，只要將米粒從一邊不盡地灌進(jìn)去，那米粉就會(huì)從另一邊磨出來了。司法者就是司機(jī)的工人，毫無創(chuàng)造的機(jī)會(huì)。殊不知法律是一個(gè)應(yīng)付社會(huì)生活的科學(xué)。那社會(huì)生活上的需要是無時(shí)不在變化和擴(kuò)張當(dāng)中，所以裁判之大前提也有隨時(shí)修正之必要。書面上的法律和實(shí)際上的法律是不同的，而我們所應(yīng)注重的是實(shí)際上的法律。法理學(xué)也有兩種，一種是專重抽象原則不顧實(shí)際上的效果的，一種是著重于法律在實(shí)質(zhì)上對(duì)于社會(huì)生活的貢獻(xiàn)的。前者為機(jī)械化的法理學(xué)，后者是人事化的法理學(xué)；前者是虛無飄緲，不切實(shí)用的，后者是腳踏實(shí)地，對(duì)癥下藥的；前者是偽科學(xué)，因?yàn)槭菬o的放矢的，后者是真科學(xué)，因?yàn)橹v究利益的權(quán)衡的。偏離刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)所進(jìn)行的形式解釋學(xué)，正是機(jī)械化的刑法解釋學(xué)。
　　人們之所以習(xí)慣于純粹的形式解釋，重要原因在于以為形式解釋就可以揭示刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)。其實(shí)，成文刑法的文字表述有時(shí)會(huì)與自然法相沖突。
　　在解決自然法與制定法之間的沖突時(shí)，應(yīng)該有利于前者，因?yàn)橹贫ǚǖ目陀^意義歸根結(jié)論取決于自然法的尊嚴(yán)，也就是說，第一，取決于精神的自然的正義對(duì)制定法的積極而實(shí)在的參與；第二，取決于制定法的形式可能性和生存任務(wù)——成為自然法的忠實(shí)而準(zhǔn)確的形式。
　　一方面，解釋者心中必須始終懷有一部自然法，以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。解釋者或許難以定義正義是什么，但必須懂得什么是正義的?！巴〞哉x的諸方面，或者如果人們?cè)敢猓〞宰匀环?，是法律解釋的一個(gè)必要的基礎(chǔ)；解釋猶如法律本身，也服務(wù)于正義，正義的各種原則表現(xiàn)在實(shí)在法的解釋里?！绷硪环矫?，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是對(duì)于法律的形成完全不可缺少的，否則法將沒有所謂的等同對(duì)待，也將沒有正義存在。”但是，如果心中不擁有一部自然法，單純對(duì)制定刑法進(jìn)行形式解釋，其所演繹出來的“正義”將會(huì)是一種機(jī)械的、電腦的“正義”，一種非人性的“正義”，而不是國民所需要的活生生的正義。
　　六、字面含義與真實(shí)含義
　　字面含義并非等同于形式解釋的結(jié)論，真實(shí)含義也不等同于實(shí)質(zhì)解釋的結(jié)論。所以，即使妥當(dāng)處理了形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的關(guān)系，也還需要進(jìn)一步具體處理好刑法的字面含義與真實(shí)含義的關(guān)系。
　　如前所述，刑法學(xué)也可謂一門文字科學(xué)，完全可以運(yùn)用其他文字科學(xué)所運(yùn)用的方法；美國的法官們也經(jīng)常在制定法的用語發(fā)生歧義時(shí)查閱字典的解釋。但是，這并不意味著只能根據(jù)刑法用語的字面含義確定刑法用語的真實(shí)含義。因?yàn)槲淖值亩嗔x性、變化性以及邊緣意義的模糊性等特點(diǎn)，決定了單純根據(jù)文字的字面含義對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋時(shí)，不能準(zhǔn)確揭示刑法條文的真實(shí)含義。
　　然而，我國刑法學(xué)只根據(jù)字面含義解釋刑法的現(xiàn)象過于普遍，許多解釋者習(xí)慣于根據(jù)各種字典、詞典解釋刑法用語，導(dǎo)致不能發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義。例如，刑法理論一般按照字面含義理解刑法第270條第1款的“保管”，導(dǎo)致盜竊與侵占之間要么出現(xiàn)空隙，要么出現(xiàn)重疊。眾所周知，盜竊表現(xiàn)為將他人事實(shí)上占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的財(cái)物；侵占表現(xiàn)為將自己占有（包括事實(shí)上占有與法律上占有）的財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)物。對(duì)于自己占有的他人財(cái)物，不可能成立盜竊罪，但可能成立侵占罪。排除認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形，就事實(shí)上占有的財(cái)物而言，普通侵占與盜竊罪便形成相互排斥的關(guān)系，即只要行為成立盜竊罪，便不可能成立普通侵占；反之亦然。因此，既然盜竊罪只能是竊取他人占有的財(cái)物，那么，與此相對(duì)應(yīng)，普通侵占罪中的代為“保管”就必然意味著基于委托“占有”他人財(cái)物。
　　再如，我國刑法理論基本上根據(jù)字面含義解釋刑法第270條第2款中“遺忘物”概念，而且還將遺忘物與遺失物相區(qū)別。其實(shí)，如果說刑法第270條第1款規(guī)定的是普通侵占罪，其第2款規(guī)定的則是侵占脫離他人占有的財(cái)物的犯罪。按照字面解釋含義解釋“遺忘物”會(huì)導(dǎo)致不公平、不合理現(xiàn)象。其實(shí)，“遺忘物”的真實(shí)含義是，“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”。
　　僅按字面含義解釋刑法規(guī)范的做法，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)盛行按字面含義定罪量刑。例如，刑法第238條第1款規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！备鶕?jù)字面含義，非法拘禁罪包括了侮辱，而侮辱包含強(qiáng)制侮辱婦女罪與侮辱罪，于是，在司法實(shí)踐中，對(duì)以非法拘禁方法強(qiáng)制猥褻婦女的，也僅認(rèn)定為非法拘禁罪。這種定罪量刑令人不可思議。 來源：考試大
　　誠然，字典、詞典是文本主義者的必備工具；根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》等工具書解釋刑法用語時(shí)，可謂對(duì)刑法用語作出了口語化的解釋，符合罪刑法定主義精神，有利于保障國民的預(yù)測(cè)可能性。但是，其一，各種工具書對(duì)用語的解釋，也不是國民都家喻戶曉的，否則，各種工具書就完全沒有價(jià)值了。其二，不少工具書在解釋法律用語時(shí)，完全引用了法學(xué)教科書上的解釋，出現(xiàn)了文字工具書與法學(xué)教科書“相互利用”、“互為根據(jù)”的現(xiàn)象，以工具書為根據(jù)的解釋其實(shí)是以法學(xué)教科書為根據(jù)的解釋，這是沒有意義的。其三，當(dāng)各種工具書對(duì)同一用語解釋的并不完全相同時(shí)，無法選擇決定性的解釋結(jié)論。例如，美國的United States v.Reid案涉及的一個(gè)問題是，飛機(jī)是否屬于車輛？被告方引用 Random House Dictionary of English Language的定義，辯稱飛機(jī)不屬于車輛；而控方則引用 Black‘s Law Dictionary 的定義，聲稱飛機(jī)屬于車輛。學(xué)者與法官顯然只能在字典解釋之外，尋找適當(dāng)理由，得出飛機(jī)是否屬于車輛的結(jié)論。
　　其實(shí)，不管是對(duì)刑法用語的解釋，還是對(duì)一般話語的解釋，都不能僅僅根據(jù)字面含義得出結(jié)論。Eskridge教授曾舉例說：“賓館經(jīng)理Scalia在吃飯時(shí)對(duì)我這個(gè)雇員說：”你在今天下午2點(diǎn)前將賓館所有公用的煙灰缸收齊，放到我的辦公室。‘我認(rèn)真地收齊了所有煙灰缸。但我發(fā)現(xiàn)還有一個(gè)金屬制的煙灰缸固定在電梯間的墻上作裝飾品。我應(yīng)當(dāng)把它拆下來嗎？一個(gè)注重實(shí)效的執(zhí)行者在經(jīng)過理性判斷以后會(huì)認(rèn)為不應(yīng)該把它拆下來。因?yàn)榻?jīng)理所說的’所有的煙灰缸‘并不包括這個(gè)煙灰缸，如果將其拆下來，將使其喪失原來的價(jià)值。“”執(zhí)行者不將那個(gè)煙灰缸拆下來，是因?yàn)樗梢愿杏X到經(jīng)理在下命令時(shí)的目的及其含義。
　　反過來，用Eskridge教授的話來說，一個(gè)“忠實(shí)的文本主義者”將是一個(gè)“可憐的執(zhí)行者”。對(duì)刑法的解釋也是如此。刑法解釋者固然應(yīng)忠實(shí)刑法文本，但忠實(shí)刑法文本，并不意味著將刑法的字面含義解釋為刑法的真實(shí)含義。
　　為了發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義，解釋者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握刑法規(guī)范的目的，并在規(guī)范的目的指導(dǎo)下解釋刑法用語、刑法條文；解釋者應(yīng)當(dāng)將刑法用語、刑法條文置于刑法整體之下進(jìn)行解釋，要知道解釋一個(gè)條文，實(shí)際上是解釋整部刑法，適用一個(gè)條文，實(shí)際上是適用全部刑法；解釋者應(yīng)考慮到字面含義的多種可能性，了解字面含義可能存在的缺陷，判斷哪一種解釋結(jié)論最符合正義理念、文字表述與實(shí)踐需要。