九、傳統問題與熱點問題
　　翻開國外的刑法論著，發現其對傳統問題、基本問題的爭論從來沒有停止過。許多問題爭論了一、二百年，仍然繼續爭論。而且，只要是存在爭議的理論與實踐問題，任何教科書都必然討論。這種永無休止的爭論，促進了刑法學的繁榮發展。
　　與此相對，我國刑法理論大多只對“熱點”、“前沿”問題感興趣，許多傳統問題、基本問題經過短暫討論之后便無人問津了。人們很少過問，所謂的“熱點”、“前沿”問題，與傳統問題、基本問題是什么關系。有些“熱點”、“前沿”問題由來于社會生活，但有些“熱點”、“前沿”問題恐怕是炒出來的。更為重要的是，由于對傳統問題、基本問題缺乏討論，導致對“熱點”、“前沿”問題乃至具體問題的爭論相當混亂。
　　例如，如何區分主觀要素與客觀要素，以及如何處理主觀要素與客觀要素之間的關系，是刑法理論的一個基本的、傳統的問題。我國刑法理論對此缺乏深入討論，于是出現了令人不可思議的觀點。如各種刑法教科書都在盜竊罪的客觀要件中論述盜竊的含義，同時指出，秘密竊取是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發現。如果行為人已經明知被被害人發覺，公然將財物取走，則不構成盜竊罪，而應認定為搶奪罪。概言之，只要行為人主觀上認識到自己在秘密竊取他人財物，就屬于盜竊；如果行為人認識到自己在公開取得他人財物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則不影響盜竊罪與搶奪罪的成立。可是，第一，這種通說混淆了主觀要素與客觀要素的區別。因為通說都是在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現為秘密竊取，但同時認為，只要行為人主觀上自認為沒有被所有人、占有人發覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應當在盜竊罪的客觀要件中承認盜竊行為可以具有公開性，在盜竊罪的主觀要件中要求行為人認識到自己的行為屬秘密竊取。第二，眾所周知，客觀構成要件的內容規制主觀故意的內容，即故意的認識內容是符合客觀構成要件的事實。既然盜竊罪客觀上可以表現為公開取得，為什么要求行為人主觀上必須“自認為秘密竊取”？為什么非法侵入住宅罪在客觀上可以表現為公開侵入，而不要求行為人主觀上“自認為秘密侵入”？這是通說沒有也難以回答的問題。第三，通說導致“自認為不使他人發覺的方法占有他人財物”成為主觀的超過要素，即在行為人自認為自己在秘密竊取他人財物時，不要求客觀上存在與之相應的秘密竊取事實。這也是難以令人接受的。第四，按照通說的邏輯結論，行為人自以為是秘密竊取（主觀上為盜竊故意），而事實上是公開取得（客觀上為搶奪事實）時，應屬于抽象的事實錯誤。但通說卻沒有按抽象的事實錯誤處理。
　　再如，前一段時間，對惡意欠薪的處理成為熱點問題。其中有人主張對惡意欠薪的以侵占罪論處。可是，侵占的基本特征是非法將自己占有的他人財物轉變為自己所有。雇主只是沒有支付工資，并沒有占有雇工的財物，何以構成侵占罪？顯然，之所以出現惡意欠薪構成侵占罪的結論，是因為我國刑法理論沒有深入討論盜竊罪與侵占罪的區別等傳統問題。
　　又如，關于刑法第194條第1款第1項與第3項分別規定，“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”，“冒用他人的匯票、本票、支票的”，構成票據詐騙罪。近幾年來，刑法理論一直爭論的問題是，冒用他人的票據，是否包括冒用偽造、變造的票據。第一種觀點認為，冒用的票據應是真實、有效的票據，故虛假的票據、作廢的票據不是冒用的對象。第二種觀點認為，“冒用他人票據的本質在于行為人對于他人所有票據的非法使用，……而無論是真實有效的票據還是虛假、非法的票據。”第三種觀點認為，“只要行為人的主觀上認為票據真實、有效并實施冒用行為，即可構成冒用型票據詐騙罪，至于票據實際情況如何，對于該類型票據詐騙罪的成立不產生影響。顯然，后兩種觀點將事實認識錯誤納入客觀要件展開討論，沒有把握問題的實質；第一種觀點又沒有說明發生認識錯誤時應如何處理。這也是我國刑法理論對事實認識錯誤這種基本的傳統問題缺乏深入研究所致。
　　金融詐騙罪的認定與處理，是近幾年來刑法理論的熱點問題。雖然我國刑法理論關于金融詐騙罪的論著已多于對普通詐騙罪的論著，但許多論著的質量并不理想。例如，一些人提出，合法取得貸款后惡意不歸還貸款的，屬于貸款詐騙罪中的“以其他方法詐騙貸款”；不少人主張，只要使用偽造、變造的票據，即使與銀行工作人員串通，也成立票據詐騙罪；還有人認為，將偽造、變造的國庫券出賣給知情的他人的，也成立有價證券詐騙罪；更多的人提出，使用他人信用卡在自動取款機上取款的，也成立信用卡詐騙罪。可是，這些結論都難以成立。金融詐騙罪是詐騙罪的特殊類型，而非詐騙罪的補充類型，正因為如此，當行為符合金融詐騙罪的構成要件時，不能認定為詐騙罪。換言之，只有符合詐騙罪構成要件的行為，才可能進一步符合金融詐騙罪的構成要件。可是，我國刑法理論對詐騙罪缺乏研究。長期以來，指導司法實踐的基本上只有一句話：“虛構事實、隱瞞真相，使被害人‘自愿’交付財物的，就構成詐騙罪。”至于詐騙罪的結構、何謂欺騙、受騙人與被害人的關系，認識錯誤與處分行為的關系、直接性要件、財產損失的認定等，刑法理論缺乏研究。這正是導致金融詐騙罪的研究不能深入的原因。可以肯定，如果不深入研究傳統的詐騙罪，就不可能解決金融詐騙罪中的疑難問題。
　　人們之所以只關注“熱點”、“前沿”問題，而不注重傳統問題、基本問題的研究，原因之一是對后者的研究更為困難。因為傳統問題、基本問題常常是有人研究過的問題，一旦被他人研究過之后再展開研究，難度可能會大一些。于是，許多博士生在選擇博士論文題時，都會挖空心思想出人們沒有寫過的論文題。如果一位博士生想寫已有博士生寫過的論文題，導師也因為擔心學生寫出來的論文不如前者而不一定同意該論文題。由此看來，刑法學界的急功近利現象還是比較嚴重的。
　　人們只關注“熱點”、“前沿”問題，而不注重傳統問題、基本問題的研究的另一個原因，可能是基于一種誤解，即傳統問題、基本問題經過一段時間“達成共識”后就不必再爭論、再研究了。其實不然。從文字的角度來說，一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的。因此，當一個看來是屬于某一詞的意義范圍內的事物出現時，它好像就被自然而然地收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展、逐漸擴張，直到人們根據事物本身的性質將應歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去。
　　例如，在刑法制定后才出現的一種新型的具有殺傷力的工具，很自然地被人們認為是刑法中的“兇器”。從社會生活事實來說，對派生的社會生活問題的解決，以對基本的社會生活問題的解決為前提。人們之所以面對新問題束手無策，是因為原有的老問題沒有處理好。而且，眾所周知，所謂真理越辯越明。所以，即使暫時形成了“共識”，也有進一步爭論的必要。
　　由此看來，刑法理論不能僅被“熱點”、“前沿”問題所吸引。誠然，刑法理論必須關注“熱點”、“前沿”問題，但是，對傳統問題、基本問題的研究始終是刑法學的基礎。而且，在遇到所謂“熱點”、“前沿”問題時，首先要弄清它是真問題還是假問題；要明確所謂“熱點”、“前沿”問題與傳統問題、基本問題的關系；要明白是因為對傳統問題、基本問題缺乏研究導致對“熱點”、“前沿”問題沒有結論，還是真正出現了前所未有的新問題。
　　十、本土理論與外國理論
　　許多刑法學者一直致力于有中國特色的社會主義刑法學理論體系。如能實現這一目標，無疑是對世界刑法理論的重大貢獻。可以肯定的是，無論是建設有中國特色社會主義刑法學理論體系，還是引進大陸或者英美的刑法學體系，或者是維持前蘇聯的刑法學理論體系，都面臨著如何面對本上理論與外國理論的關系問題。
　　經過梳理會發現，我國刑法學中的本上理論其實很少換言之，由中國學者提出的原創性理論學說很罕見。誠然，中國刑法理論中并不缺乏“某某說”、“某某論”。但仔細觀察就會發現，“某某說”、“某某論”只是就具體問題而言；就理論根基、基本立場來說，并沒有中國的“某某說”、“某某論”。概言之，我國基本上沒有自己的原創刑法理論，只是存在具體的爭論觀點。
　　稍加清理就會明白，凡是比較“成熟”或者研究“深入”的地方，要么是繼承了前蘇聯的理論，要么是借鑒了德國、日本的刑法理論機是沒有借鑒國外學說之處，就會發現存在疑問機是屬于中國刑法特有的規定，就缺乏成熟的理論。例如，“多次”盜竊，“多次”搶劫這樣的規定，僅見于中國刑法，但如何認定“次數”及其犯罪形態，我國刑法理論沒有成熟的觀點。再如，中國刑法中存在大量的選擇性罪名，而關于選擇性罪名的構成事實之間的認識錯誤，幾乎沒有學者研究。
　　反過來，全世界都公認的理論與學說，在中國反而行不通。例如，全世界都認為機器不能成為詐騙罪的受騙者。如日本學者平野龍一指出：“詐騙罪以欺騙行為使他人陷入‘錯誤’為要件。因此，采用吸鐵石從老虎機中吸出并取得彈子時，或者以鐵片取代硬幣從自動販賣機中取得香煙時，由于不存在錯誤，所以不是詐騙，而是盜竊。”日本的判例也認定機器不能成為詐騙罪的受騙者。德國刑法理論也明確指出：刑法第263條的詐騙罪，“以欺騙與錯誤為前提，符合這一要素的無疑是人的錯誤而不是機器的‘錯誤’。”韓國刑法理論與判例，也認為表明詐騙罪的欺騙行為的對象不能是機器。同樣，英美刑法的理論與判例同樣認為詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器。除非有人被誘使相信原本為假的事物為真，否則不存在欺騙。因此，如果將一枚假幣或者非法定的硬幣投入自動販賣機或者類似裝置，是不存在欺騙的。如果這種行為的結果是取得了財物，也不能判處詐騙罪（但是，如果被告人以永久性剝奪他人財產的意圖，其不誠實取得財物的行為，可以被判處盜竊罪）。詐騙罪的成立“必須有人受欺騙，……欺騙必須作用于被害人（受騙者）的大腦，并且欺騙必須是取得財物的原因。”或者說，“欺騙必須影響被害人的頭腦。”可是，我國的刑法理論卻認為計算機等機器可以成為詐騙罪的受騙者，導致盜竊與詐騙不能區別。再如，幾乎全世界都認為盜竊不需要秘密性（俄羅斯的刑法理論可能除外），但我國刑法理論的通說認為盜竊必須是秘密的，導致盜竊與詐騙、搶奪沒有明確的妥當界限。國外都將訴訟詐騙認定為詐騙罪（舊中國也是如此），但我國一般對此持否定態度，而且以“惡意訴訟”取代“訴訟詐騙”概念。國外都將賭博詐騙認定為詐騙罪（舊中國也是如此），但我國卻認為賭博詐騙成立賭博罪。國外都承認對過失行為可以進行正當防衛，而我國的通說卻否認對過失行為可以進行防衛。類似現象，舉不勝舉。
　　當然，刑法理論上也能見到盲目照搬國外學說的現象。例如，德國、日本刑法將共犯人分為（共同）正犯、教唆犯、幫助犯，并分別規定了不同的處罰原則。所以，當一個人同時實施了兩種以上的行為時，必須確定按何種共犯人處罰。所以，當行為人既教唆又實行時，正犯吸收教唆犯，僅按正犯處罰；當行為人既幫助又教唆時，教唆犯吸收幫助犯，僅按教唆犯處罰。但是，我國刑法是按照作用大小將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯的，作用的大小需要綜合考慮、全面考察。如果行為人既實施教唆行為，又實施實行行為，必然屬于在共同犯罪中起主要作用，而認定為主犯。這里原本不存吸收問題。但是，我國的刑法教科書在討論吸收犯問題時，都將主犯吸收從犯作為吸收犯的情形之一。這是不顧及中國刑事立法的特點所形成的現象。
　　由此看來，一方面，我國確實需要根據中國的刑事立法的特點與司法實踐需要，形成具有中國特色的刑法理論；對中國刑法特有的規定，中國司法實踐中面；臨的特殊問題，要展開深入研究，形成自己的原創理論。另一方面，我們確實需要借鑒甚至引進外國（尤其是德國、日本等大陸法系國家）的刑法理論學說。這可謂老生常談，但筆者仍想說明以下幾點。
　　首先，維持現有的犯罪論體系，并不意味著維持有中國特色的犯罪論體系。因為如前所述，我國現行的犯罪論體系，并不是中國土生土長的，而是來源于前蘇聯，因而不能稱之為有中國特色的犯罪論體系。這種體系是否符合中國的刑法立法的規定與司法實踐的要求，仍然要打一個大問號。
　　其次，在世界范圍內，犯罪具有共同點，刑法也具有共同點。持續研究了幾百年的外國刑法理論，肯定值得我們借鑒和學習。在刑法的規定相同或相似之處，外國的理論學說可以解決中國司法實踐中的許多問題。例如，國外的監督過失理論，可以解決我國現實生活中出現的許多過失犯罪案件。再如，國外關于非法占有目的的理論，也可以解決我國司法實踐中頻繁遇到的財產罪問題。同樣，借鑒和引進國外的理論學說，并不妨礙而是有利于建設有中國特色的刑法學體系。
　　最后，如何借鑒與引進國外的刑法理論，也是值得研究的問題。雷諾（P.Renard）曾說：“經驗告訴我們，新的法律，尤其是有重大革新的法律，幾乎從沒有能立即全部生效的。”這當然就是受了過去的拖累。所以他說，新法必須先鉆進舊的建筑，使舊建筑漸漸軟化，新意識才能立足，最后才能發生交替融合。孩子漸漸長大了，舊衣服不合身了，懂得家庭經濟的主婦，必先著手改舊，而不立刻換新。
　　國外刑法理論體系的引進與現行刑法理論體系的關系恐怕也是如此。我國刑法理論界的多數人以及司法工作人員，都習慣了平面的犯罪論體系，立即用某種新的犯罪論體系取代現行的理論體系，會令人擔心。只有將國外的許多理論、學說（當然以符合中國的刑事立法與司法實踐需要為前提）引入我國的現行犯罪論體系，才會不斷發現我國現行的犯罪論體系的缺陷，進而接受德國、日本的犯罪論體系或者形成新的犯罪論體系。
　　茲舉一例，15周歲的A女被“正式”錄用為國有銀行工作人員（國家工作人員），其工作職責之一，是每天下午5點左右，以步行方式將30萬左右的人民幣從某儲蓄所送到某銀行分理處。某日在送款時，A遇到了4位同鄉（均達到刑事法定年齡）。A提議，4位同鄉假裝痛打A一頓，將30萬人民幣“搶走”，然后5人分贓。4位同鄉接受提議，事后，A向單位謊稱30萬元被搶。我國現行的犯罪論體系與共犯理論，將責任年齡與責任能力作為構成要件和共同犯罪成立條件，A因為沒有達到責任年齡，不可能與4位同鄉構成共犯。于是對4位同鄉的定罪遇到了不可克服的困難。如果采用德國、日本那樣的犯罪論體系，將自然人本身及其身份作為構成要件要素，使構成要件成為違法類型，將責任年齡、責任能力作為責任要素，那么，就可以肯定A與4位同鄉的行為構成貪污罪的共犯（A為實行犯），只不過由于A沒有達到責任年齡而不承擔責任，但其他4位同鄉依然成立貪污罪的共犯。
　　將外國的刑法理論不斷選擇性地引入我國現行的刑法學中，會導致我國的刑法學理論增加矛盾與沖突，從而不得不變革刑法學理論的內容；將外國的刑法理論不斷選擇性地裝入我國的刑法學體系這個“容器”內，必然導致這個“容器”的破裂，從而無可避免地選擇新的“容器”。