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刑法學研究中的十關系論

來源:233網校 2008年3月29日

  【注釋與參考文獻】
  本文僅圍繞刑法研究方法就部分問題予以闡述,對于刑法學與其他學科的關系、刑法學的體系與內容等問題不展開討論,也基本上不涉及刑法的具體解釋方法。此外需要說明的是,本文的部分觀點,在筆者已發表的論著中已有一些論述。
  相關的解釋在以下的論著中均有體現:[日]團藤重光:《刑法綱要各論》,改訂版,194頁,東京,創文社,1985;[日]平野龍一:《刑法概說》,247頁,東京,東京大學出版會,1977;[日]大冢仁:《刑法概說(各論)》,改訂增補版,365頁,東京,有斐閣,1992;等等。
  當然,我們偶爾也能見到對“婚內強奸”的有罪判決。但這種判決不僅沒有普遍性,而且缺乏妥當性。
  例如,以非法取得巨額財物為目標但未得逞的,是適用數額巨大的法定刑,還是適用數額較大的法定刑?多次盜竊均未得逞的,是否適用未遂的規定?作為搶劫罪的法定刑升格條件之一的“多次搶劫”是否包括多次搶劫未遂與中止的情形?等等。
  形成德國、日本那樣的判例制度,并不需要特別的規定,更不需要特別的立法。只要全部分類公布最高人民法院、各高級人民法院的判決,全部公布在判決宣告前存在爭議的基層與中級人民法院的判決,自然就會形成判例制度。
  如果能在因特網上公布所有的判決,將會大力促進司法公正與理論發展。
  只不過由于各種判例均已公開,讀者能方便地閱覽,刑法教科書與論著不必詳細介紹案情而已。
  例如,對于未遂犯與不可罰的不能犯的區分,我國刑法理論一直采取抽象的危險說,導致大量的絕對的不能犯成立未遂犯
  筆者對此已有較多的論述,不再贅述(參見張明楷:《刑法的基本立場》,中國法制出版社2002年版,第95頁以下)。
  例如,15周歲的A決意實施盜竊行為,16周歲的B向A提供了盜竊工具,A利用B提供的工具實施了盜竊行為。根據我國的通說,由于A沒有達到法定年齡,B成立盜竊罪的間接正犯。其實,不管如何理解間接正犯的實質,B都不成立間接正犯。http://ks.examda.com
  例如,甲到乙家索要欠款1.8萬元,乙拿出現金讓甲當面數清。甲將1萬元數好后,用橡皮筋扎好一捆放到床下,接著數另外的8000元,數完回頭朝床下一望,發現1萬元不翼而飛。甲、乙都不知真相(當時只有甲、乙在場)。原來,乙的鄰居A家的小狗將1萬元叼走,A將該1萬元據為己有。如果按照字面含義解釋遺忘物,由于甲、乙都不存在“忘記”與“經回憶一般能知道購物所在位置”的心理事實,該1萬元就不屬于遺忘物,A的行為也不成立侵占遺忘物罪。但是,與其他“典型”的侵占遺忘物的案件相比,對A的行為不以侵占遺忘物罪論處,顯然不協調。
  例如,某個體戶陳×芳從丈夫的手機清單中發現丈夫與一部手機聯系頻繁,查得丈夫與某足療中心小姐吳某有不正當關系。2005年5月18日夜,陳×芳伙同陳某某等人找到吳某,用絲帶將吳某雙手反綁,陳某某等人將吳某衣褲脫光,逼迫吳某擺出各種姿勢拍裸體照片,陳×芳與陳某某還對吳某拳打腳踢,致吳某身上多處受傷。其法院對陳×芳與陳某某以非法拘禁罪,分別判處有期徒刑1年和8個月(參見方劍:《劫持情敵強拍裸照》,載《人民法院報》2005年12月2日,第4版。類似的案例還可參見黨玉紅、楊京鴻:《眾女生圍毆女賊十小時》,載《法制日報》2005年12月15日,第5版)。
  該詞典將車輛定義為:“通過輪子、滑板或者類似東西進行移動的運輸工具,如手推車、雪橇、汽車或者拖拉機等運輸工具。”
  該詞典將車輛定義為:“由陸海空運輸乘客或者貨物的任何交通工具。”
  在日本,一名不懂法語的博士生,如果選擇的博士論文題在法國得到了深入研究,這名博士生會特意花一、二年時間學法語,在掌握了法文的一手資料后撰寫博士論文;而我國的博士生只是在已有知識范圍與語言能力內撰寫博士論文。
  參見日本東京高等裁判所1980年3月3日判決,載日本《裁判月報》,第12卷第3號,第67頁。類似的判例并不少見。
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