【案情】
2000 年，張某與錢某結婚。婚后，雙方因性格不合，夫妻關系惡化。2003 年，張某與錢某分居并書面約定：收入各自所有，互不承擔扶養義務。2004 年，張某開始做生意，獲利30 萬元。2008 年，錢某到法院起訴離婚，要求依法分割包括分居后張某做生意賺取的30 萬元在內的全部夫妻共同財產。張某同意離婚，但認為雙方在分居時已有約定，收入歸各自所有，互不承擔扶養義務。因此，分居后做生意賺取的30 萬元屬于其個人財產，不應當作為夫妻共同財產加以分割。錢某則認為該財產是在婚姻關系存續期間取得的，屬于夫妻共同財產，應當依法予以分割。
【分歧】
本案的焦點是分居時約定夫妻之間互不承擔扶養義務，是否有效？對此，在審理中有三種不同意見：
第一種意見認為，張某與錢某就關于分居后互不承擔扶養義務的約定，違反了《婚姻法》。
第二種意見認為，張某與錢某在分居時約定收入歸各自所有，互不承擔扶養義務。
第三種意見認為，張某與錢某就關于分居后互不承擔扶養義務的約定，違反了《婚姻法》，其中關于分居期間財產歸各自所有的約定也屬無效。
【司法考試評析】
筆者同意第三種意見，理由如下：
我國《婚姻法》第十九條規定，夫妻可以約定婚姻關系續期間取得的財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系續期間所取得的財產以及婚前財產的約定，對雙方有約束力。該條確立了夫妻約定財產制，即“婚姻當事人通過協議的方式，對他們婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利加以約定的一種法律制度”。按照婚姻法的規定，夫妻雙方對財產的約定必須同時具備實質要件和形式要件，否則，屬于無效。其形式要件之一就是約定必須采用書面形式；其實質要件是對于夫妻雙方婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利都必須做出明確的約定。
夫妻財產約定的實質要件是對于夫妻雙方婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利都必須做出明確的約定。張某與錢某的約定僅是關于關于分居期間夫妻之間扶養的約定，對夫妻雙方婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等方面沒有做出全面和明確的約定，不具備夫妻財產約定的實質要件。所以，根據《婚姻法》第十九條的規定，夫妻之間沒有財產約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。司法考試中《婚姻法》第十八條規定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。在本案中，當事人所爭議的財產顯然不是法定的個人財產。按照《婚姻法》第十七條的規定：“夫妻在婚姻關系續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：……（二）生產、經營的收益……”。張某在分居后做生意所賺的錢屬于經營收益，應當作為夫妻共同財產加以分割。
在本案中，張某與錢某在婚后分居時約定收入歸各自所有，互不承擔扶養義務。根據《婚姻法》第二十條的規定，夫妻有互相扶養的義務。該扶養義務不隨夫妻分居而解除。在夫妻雙方分居后，如果一方患病或生活遇到困難，另一方仍然在予以扶助的義。按照司法考試中《民法通則》第五十八條的規定：“下列民事行為無效：……（五）違反法律或者社會公共利益的……”。張某與錢某的約定違反了《婚姻法》的有關規定，沒有法律效力。即使該約定具有法律效力，也不屬于《婚姻法》所規定的夫妻財產約定。
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