第49條。
第50條。
相關法條:《民訴意見》第40--49條、51條。
意思分解:
訴訟當事人制度一直是律考重點,同管轄制度一道構成《民事訴訟法》的兩大律考重點,務求準確掌握,尤其是《民訴意見》的相關規定。
1、 掌握《民訴意見》第40條對"其他組織"的訴訟當事人資格的規定,尤其是第(5)、(6)、(7)項。
2、 《民訴意見》第43--47條關于個體工商戶、個人合伙、私營企業訴訟當事人資格的規定。特別應掌握第45條之規定,此為律考熱點:雇員侵權的,雇主為當事人。
另外,可參考《民通意見》第45條之規定,掌握個人合伙的訴訟當事人資格問題。
3、 注意《民訴意見》第49條的規定,冒用法人、其他組織名義進行活動的,直接責任人為當事人。
4、 了解第50條關于當事人訴訟權利的規定,尤其是查閱、復制權。另外,第1款實際上規定了一般委托代理人的代理權限范圍。
5、 注意《民訴意見》第51條,清算組織的訴訟當事人資格。
不要混淆:
1、 依《民訴意見》第40、41條之規定,分支機構的訴訟當事人資格是分三種情形的:
(1) 依法設立并領取營業執照的,有訴訟主體資格;
(2) 非依法設立的,無訴訟主體資格;
(3) 雖依法設立,但未領取營業執照的,無訴訟主體資格。
2、 依《民訴意見》第48條,不服仲裁機構仲裁或人民調解委員會調解而提起訴訟的,被告仍為對方當事人。
十六、重點法條:
第51條。
第52條。
意思分解:
1、 自行和解制度(第51條)。
2、 第52條原告放棄、變更訴訟請求的,是行使本法第13條處分權的體現。
3、 掌握反訴的構成要件:
(1) 反訴訟當事人是本訴當事人;
(2) 反訴應在本訴進行中提起;
(3) 反訴只能向審理本訴的法院提起;
(4) 反訴與本訴為同一訴訟程序;
(5) 反訴與本訴在訴訟標的或訴訟理由上有法律或事實上的牽連關系。
十七、重點法條:
第53條。
相關法條:《民訴意見》第50、52--58條。
意思分解:
1、 共同訴訟制度也是律考的熱點之一。我國《民事訴訟法》將共同訴訟分為必要共同訴訟與普通共同訴訟。必要共同訴訟是指當事人一方或者雙方二人以上,訴訟標的是共同的,法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的訴訟。必要共同訴訟可分為兩種基本類型:
(1) 共同訴訟人對訴訟標的原先就有共同的權利和義務。
(2) 基于同一事實或法律上的原因,共同訴訟人之間才產生了共同的權利或義務。
根據《民訴意見》的相關規定,引起必要共同訴訟的具體情形包括:
(1) 持靠。見《民訴意見》第43條。
(2) 實際經營者與營業執照業主不一致。見《民訴意見》第46條。
(3) 企業法人分立。見《民訴意見》第50條。
(4) 個人合伙涉訟。見《民訴意見》第47條。
(5) 借用業務介紹信等。見《民訴意見》第52條。
(6) 繼承遺產的訴訟。見《民訴意見》第54條。
(7) 代理關系中的連帶責任。見《民訴意見》第55條。
(8) 共同財產涉論。見《民訴意見》第56條。
(9) 連帶責任保證。見《民訴意見》第53條。
關于必要共同訴訟人之間的內部關系,其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認的,對其他共同訴訟人發生效力。
2、 普通共同訴訟是指當事人一方或者雙方為2人以上,其訴訟標的是同一種類,法院認為可以合并審理,當事人也同意合并審理的訴訟。與必要共同訴訟相比,其特征是:
(1) 訴訟標的是同一種類的而非同一的;
(2) 有數個訴訟請求而非只有一個訴訟請求;
(3) 是可分之訴而非不可分之訴。
普通共同訴訟的構成要件是:
(1) 兩上以上的當事人就同一種類訴訟標的案件向同一法院起訴;
(2) 歸同一法院管轄,適用同一訴訟程序;
(3) 合并審理符合共同訴訟的目的;
(4) 法院認為可以合并審理;
(5) 當事人同意合并審理。換言之,法律賦予了當事人對法院合并審理的建議拒絕權。
關于普通共同訴訟人之間的關系,我國法認為各個訴是獨立的,其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。
3、 注意《民訴意見》第57、58條關于人民法院通知和追加訴訟人的程序,尤其是第58條的規定。
4、 特別注意《民訴意見》第54條,此系律考熱點。
十八、重點法條:
第54條。
第55條。
相關法條:《民訴意見》第59--64條。
意思分解:
1、 我國法將代表人訴訟分為兩類:人數確定的代表人訴訟與人數不確定的代表人訴訟。人數確定的代表人訴訟的構成要件是:
(1) 當事人一方人數達到10人或10人以上(《民訴意見》第59條)。
(2) 起訴時當事人人數已經確定。
(3) 眾多當事人之間具有共同的或者同一種類的訴訟標的,即代表人訴訟是以共同訴訟為基礎的。
(4) 當事人推選取出若干代表人。
人數不確定的代表人訴訟的構成要件也包括上述第(1)、(3)、(4)條件,但另一條件是起訴時當事人人數尚未確定。
2、 關于訴訟代表人,應掌握:
(1) 擔任訴訟代表人的條件:A是本案的共同訴訟人;B具有一定的訴訟能力;C愿意擔任此職。
(2) 訴訟代表人的權限
代表人在訴訟中的權限相當于未被授權處分實體權利的訴訟代理人。
(3) 訴訟代表人的更換
在需要更換代表人時,人民法院應裁定中止訴訟,然后由法院召集全體代表人,以推選、協商等方式重新確定訴訟代表人。新的代表產生后,再恢復訴訟。
3、 注意《民訴意見》第60、64條的規定。
不要混淆:
比之人數確定的代表訴訟,人數不確定的代表人訴訟有其特殊性,應予掌握:A公告程序;B登記程序;C裁判效力。
人民法院對人數不確定的代表人訴訟作出裁判后,裁判的拘束力公及參加登記的全體權利人,對未參加登記的權利人無直接拘束力,但具有預決效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期限內提起訴訟,法院認定其請示成立時,應裁定直接適用法院對代表人訴訟已作出的裁判,并無需另行審判。
十九、重點法條:
第56條。
相關法條:《民訴意見》第65--66條;《經濟審判規定》第9--11條。
意思分解:
1、 民事訴訟中的第三人,是指對他人之間的訴訟標的有獨立的請求權,或者雖然沒有獨立請求權,但同案件處理結果有法律上的利害關系,而參加他人之間正在進行的訴訟人。第三人可以分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種類型。
第三人具有下列特征:
(1) 參加他人正在進行的訴訟;
(2) 與正在進行的訴訟有法律上的利害關系;
(3) 在訴訟中具有獨立的地位。
2、 兩種第三人之間的區別如下:
(1) 參加訴訟的根據不同。與他人之間案件的處理結果有當選上利害關系,是無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據;而有獨立請求權的第三人參加訴訟的根據則是對他人之間的訴訟標的主張獨立的請求權。
(2) 參加訴訟的方式不同。無獨立請求權的第三人,以申請參加或法院通知其參加的方式參加訴訟;有獨立請求權的第三人則以向法院提起訴訟的方式參加訴訟。
(3) 訴訟地位不同。無獨立請求權的第三人在訴訟中一般處于輔助人的地位,輔助一方當事人進行訴訟,因而不享有與處分實體權利有關的訴訟權利;有獨立請求權的第三人在訴訟中處于原告的地位,享有原告的訴訟權利。
(4) 是否會被判決承提民事責任不同。無獨立請求權的第三人一般參加被告一方進行訴訟,并且在被告敗訴的情況下對被告負有返還或賠償的義務,因而可能被法院判決承擔民事責任;有獨立請求權的第三人在訴訟處于原告的地位,即使敗訴,也只是訴訟請求被駁回,不會被判決承擔民事責任。
3、 注意《經濟審判規定》第9--11條規定的幾種不得通知作為無獨立請求權的第三人參加訴訟的5種情形。
二十、重點法條:
第58條。
第59條。
第60條。
第61條。
第62條。
相關法條:《民訴意見》第69條。
意思分解:
在民事訴訟代理人中,委托代理人制度是最重要的,也是我們復習的重點。
1、 委托訴訟代理人的范圍(第58條)。
2、 代理權限。當事人民事訴訟中的權利大體可分為兩類:
(1) 純程序性質的或者實體權利關系不那么密切的訴訟權利,如申請回避、提出管轄權異議、申請復議、陳述案情、提供證據、質證和辯論等;
(2) 實體權利或與實體權利緊密相關的訴訟權利,如承認、變更、放棄訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴等。
對此第二類權利,民訴法明確規定委托訴訟代理人承非經過權利人的特別明確授權,不得在訴訟中實施這類行為(《民訴意見》第69條)。
3、 訴訟地位 當事人委托訴訟代理人后,本人可以出庭參加訴訟,也可以不再出庭,但離婚訴訟例外(第62條)。
不要混淆:應注意委托訴訟代理人與法定代理人的不同。法定訴訟代理人主要是為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的當事人設立的,因此法定訴訟代理人的范圍一般與監護人的范圍是一致的。法定訴訟代理人在訴訟中的地位類似于當事人本人,俚二者仍有區別。例如,他們必須以當事人的名義進行訴訟,人民法院裁判針對當事人而非法定訴訟代理人作出。另外,法定訴訟代理人在訴訟過程中死亡或者喪失行為能力,人民法院可另行指定監護人代理訴訟而不必終結訴訟。
二十一重點法條:
第64條。
第65條。
第63條。
相關法條:《民訴意見》第73-78條。
意思分解:
證據制度也是律考的重點內容,每年律考必考無疑。故復習中應予重視。
1、 注意舉證責任的分擔。依第64條,舉證責任負擔的原則是"誰主張,誰舉證",但存有例外。重點掌握《民訴意見》第74條規定的6種被告負舉證責任的情形。
2、 待證事實范圍包括:
(1) 民事實體權益的法律事實;
(2) 具有程序意義上的事實;
(3) 證據事實。
了解《民訴意見》第75條規定的不需要證明的5種事實,特別是(3)、(4)、(5)項事實。
3、 掌握法院收集證據制度:
(1) 法院調查收集證據是有條件的(第64條第2款及《民訴意見》第73條),具體情況有4種:
A當事人客觀上不能自行收集的;
B法院認為需要鑒定、勘驗的;
C證據互相矛盾,無法認定的;
法院認為應由自己收集的。
(2) 人民法院收集證據規則(《民訴意見》第70條)。
4、 注意《民訴意見》第77、78條;
(1) 單位提供的證明文書,應由單位負責人簽名、蓋章,并加蓋單位印章。
(2) 復制件的證明材料,無其他廢氣佐證的,不作為證據。
不要混淆:
第63條規定的是民事訴訟上證據的法定種類,這是區別于學理上對民事證據的分類的。
二十二、重點法條:
第66條。
第67條.
第74條。
相關法條:《民訴意見》第30條。
意思分解:
1、 公開出示證據的例外情形(第66條):
(1) 涉及國家秘密的;
(2) 涉及商業秘密的;
(3) 涉及個人隱私的;
2、 公證證明的事實的證據效力(第67條)。
3、 了解證據保全制度,注意法院可依當事人申請作出或依職權主動作出。
二十三、重點法條:
第77條.
第78條。
相關法條:本法第79--84條;《民訴意見》第82--84、90條。
意思分解:
送達制度雖稱不上是律考重點,但律考偶有涉及??忌鷳c對其基本知識有所了解。
依我國民訴法有關規定,送達方式可分為6種:直接送達、留置送達、委任送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達。
考生應了解以上6種送達方式的概念及其區別,重點掌握留置送達和直接送達制度,即第78、79條內容以及《民訴意見》第82--84條內容。應特別注意,調解書不適用留置送達。
二十四、重點法條:
第85條。
第86條。
第88條。
相關法條:《民訴意見》第92、93條。
意思分解:
1、 調解應自愿、合法(第85、88條)。
2、 調解的主持人可以是合議庭,也可以是獨任審判員(第86條)。
3、 注意《民訴意見》第93條第2款:離婚訴訟調解,當事人無法出庭參加的,應出具書面意見,除當事人不能表達意志的以外。
不要混淆:
依《民訴意見》第92條,調解并非判決的必經程序,但有例外,即離婚訴訟(第2款)。
二十五、重點法條:
第89條。
第90條。
第91條。
相關法條:《民訴意見》第96、97條。
意思分解:
1、 掌握調解書的效力(第89條及第3款、第91條及《民訴意見》第96條)。
2、 識記不制作調解書的4種情形(第90條),一經簽收或記入筆錄即生效。此為律考多選題的絕佳命素材。
3、 重點掌握《民訴意見》第97條:
(1) 調解書確定無獨立請求權的第三人承擔義務的,應經該第三人同意;
(2) 調解書應同時送達該第三人;
(3) 第三人反悔的,應及時判決。
二十五、重點法條:
第89條。
第90條。
第91條。
相關法條:《民訴意見》第96、97條。
意思分解:
1、 掌握調解書的效力(第89條第3款、第91條及《民訴意見》第96條。)
2、 識記不制作調解書的4種情形(第90條),一經簽收或記入筆錄即生效。此為律考多選題的絕佳命題素材。
3、 重點掌握《民訴意見》第97條:(1)調解書確定無獨立請求權的第三人承擔義務的,應經該第三人同意:(2)調解書應同時送達該第三人;(3)第三人反悔的,應及時判決。
二十六、重點法條:
第92條。
第93條。
第96條。
相關法條:《民訴意見》第31、32、102、105條;《經濟審判規定》第12、13條;《海事訴訟特別程序法》第13、14、19、20條;《國家賠償法》第31條。
意思分解:
財產保全制度在律考中占有相當地位,應予重視。
1、 了解訴前與訴訟中財產保全的程序區別(第92、93條),尤其是擔保提供上的區別:訴前保全"應當"提供擔保,訴訟中保全"可以"責令提供擔保。
2、 掌握財產保全錯誤的賠償責任:
(1) 法院依職權主動作出的,國家負賠償責任(《國家賠償》第31條);
(2) 當事人申請錯誤的,申請人負賠償責任(第96條)。
3、 財產保全的地域管轄(《民訴意見》第31、32條):訴前財產保全,財產所在地的法院管轄。
4、 了解《民訴意見》第102、105條之規定:
(1) 對抵押物、留置物亦可采取保全措施,但不影響權利人的優先受償權。
(2) 債務對第三人享有到期債權,自身財產又不足以清償的,人民法院可直接提存第三人償付的財物、價款。
5、 了解海事訴訟中的財產保全措施(《海事訴訟特別程序法》第13、14、19、20條)。
二十七、重點法條:
第97條。
第98條。
第99條。
意思分解:
1、識記先予執行的3種情形(第97條),此為多選題的命題素材。
2、掌握先予執行的條件(第98條):兩條件應同時具備。
3、了解財產保全與先予執行的權利救濟措施(第99條):
(1) 僅可申請復議一次;
(2) 申請復議應向本級法院提出;
(3) 復議期間不停止裁定的執行。
二十八、重點法條:
第100條。
第104條。
第105條。
相關法條:《民訴意見》第112、113、115、117、119條;《執行問題規定》第97條。。
意思分解:
1、 必須掌握拘傳適用的條件:
(1) 對象限于被告或被執行人(《執行問題規定》第97條),以及侵權的未成年人的法定代理人(《民訴意見》第12條第2款);
(2) 經兩次傳票傳喚;
(3) 兩次傳喚,均無正當理由而拒不到庭;
(4) 必須經院長批準;
(5) 應簽發拘傳票。
2、 掌握罰款、拘留的程序:
(1) 罰款數額與拘留期限;
(2) 罰款、拘留應當用決定書形式;
(3) 須經院長批準;
(4) 對罰款、拘留決定不服,可向上一級法院申請復議一次。
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