（2005年）
　　（一）
　　馬俊1991年去世，其妻張樺1999年去世，遺有夫妻共有房屋5間。馬俊遺有傷殘補助金3萬元。張樺1990年以個人名義在單位集資入股獲得收益1萬元。雙方生有一子馬明，1995年病故。馬明生前與胡芳婚后育有一子馬飛。張樺長期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁兒媳胡芳養老送終。5間房屋于2001年11月被拆遷，拆遷單位與胡芳簽訂《危舊房改造貨幣補償協議書》胡芳領取作價補償款、提前搬家獎勵款、搬遷補助費、貨幣安置獎勵費、使用權補償款共計25萬元。請回答以下81-84題。
　　81.下列各項中何者屬于遺產？
　　A.提前搬家獎勵款
　　B.搬遷補助費
　　C.貨幣安置獎勵費
　　D.使用權補償款
　　答案：CD
　　考點：遺產的范圍
　　詳解：《繼承法》第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留下來的個人合法財產，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產資料；（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；（七）公民的其他合法財產。”據此，本題中，馬俊1991年去世，其妻張樺1999年去世，遺有的夫妻共有房屋5間屬于遺產范圍，該5間房屋因拆遷而獲得的作價補償款、貨幣安置獎勵費和使用權補償款屬于遺產范圍；而提前搬家獎勵款和搬遷補助費是對房屋居住人的獎勵和補助，因此不屬于遺產范圍。可見，C項和D項為正確選項。
　　評論：遺產是被繼承人生前所有的財產，繼承人在被繼承人死后取得財產不屬于遺產，本題考察遺產的性質。
　　82.馬俊的傷殘補助金、張樺集資入股收益的性質應如何確定？
　　A.傷殘補助金和集資收益均為個人財產
　　B.傷殘補助金為個人財產，集資收益為夫妻共同財產
　　C.傷殘補助金為夫妻共同財產，集資收益為個人財產
　　D.傷殘補助金和集資收益皆為夫妻共同財產
　　答案：B
　　考點：夫妻共同財產、個人財產
　　詳解：婚姻法第18條規定，一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用，屬于個人財產。夫妻關系存續期間的集資收益應當屬于夫妻共同財產。本題中，馬俊的傷殘補助金為個人財產，集資收益為夫妻共同財產。
　　評論：夫妻共同財產和個人財產的界定，是婚姻法的基本考點。
　　83.下列關于常生可否得到補償的說法何者正確？
　　A.應當得到補償，分配數額應當小于法定繼承人
　　B.應當得到補償，分配數額可以等于或大于法定繼承人的繼承份額
　　C.如常生明知法定繼承人分割遺產而未提出請求，即喪失遺產分配權
　　D.如常生要求參與分割遺產，應在繼承開始后1年內提出請求
　　答案：BC
　　考點：繼承人
　　詳解：《繼承法》第14條規定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分配給他們適當的遺產。”《繼承法》意見第31條規定：依繼承法第十四條規定可以分給適當遺產的人，分給他們遺產時，按具體情況可多于或少于繼承人。注意，B的表述是“可以”，故正確，而A的表述是“應當”，故錯誤。該意見第32條規定：依繼承法第十四條規定可以分給適當遺產的人，在其依法取得被繼承人遺產的權利受到侵犯時，本人有權以獨立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟。但在遺產分割時，明知而未提出請求的，一般不予受理：不知而未提出請求，在二年以內起訴的，應予受理。故C正確。D錯誤。
　　評論：關于盡到贍養義務應當分得遺產的人，以前很少考到，容易被忽略，是一個冷門考點。關于“應當”、“可以”的語言陷阱，則是詞考一以貫之的花樣。
　　84.下列關于胡芳及其子女遺產繼承權的說法何者正確？
　　A.胡芳對張樺盡了主要瞻養義務，應列為第一順序繼承人
　　B.馬飛對張樺的遺產享有代位繼承權
　　C.胡芳再婚后所生子女對張樺的遺產享有代位繼承權
　　D.馬飛對馬俊的遺產享有轉繼承權
　　答案：ABD
　　考點：第一順序繼承人、代位繼承、轉繼承
　　詳解：根據繼承法第12條，盡到贍養義務的兒媳是第一順位繼承人。據此，A項正確。《繼承法》第11條規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代為繼承人一般只能繼承他的父親戶著母親有權繼承的遺產份額。”據此，馬明（于1995年病故）系張樺（于1999年去世）之子先于張樺死亡，因此，馬飛作為被繼承人張樺的孫子，對張樺的遺產享有代位繼承權。可見，C項說法錯誤。《最高人民法院關于貫徹執行<繼承法>若干問題的意見》第52條規定：“繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人。”馬明作為馬俊的法定繼承人，在馬俊的遺產分割前死亡，因其未放棄繼承，其繼承馬俊遺產的權利應當轉移給他的合法繼承人馬飛。可見，D項說法正確。
　　評論：本題迷惑之處在于兩個被繼承人死亡時間不同，而繼承人在期間身亡，則為代位繼承和轉繼承同時適用奠定了條件。這需要考生細心注意。
　　（二）
　　甲對乙享有60萬元債權，丙、丁分別與甲簽訂保證合同，但未約定保證責任的范圍和方式。戊以價值30萬元的房屋為乙向甲設定抵押并辦理了登記。請回答以下85-88題。
　　85.下列關于乙、丙、丁關系的表述何者正確？
　　A.丙、丁的保證都為連帶責任保證
　　B.丙、丁對乙的全部債務承擔保證責任，但彼此之間不負連帶責任
　　C.若丙與丁事后約定各自擔保乙的30萬元債務，該約定未經甲的同意不能生效
　　D.若丁代乙清償了全部債務，應首先向乙追償，若乙不能償還再要求丙分擔責任
　　答案：AD.
　　考點：連帶保證的保證責任承擔
　　詳解：未約定保證責任的范圍和方式的，推定為共同連帶保證，故A正確。《擔保法》司法解釋第19條：連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。據此，B項表述錯誤。第20條：連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。可以推出，共同保證人應先向債務人追償，不足部分再向其他保證人追償。據此，D項表述正確；C項表述錯誤。
　　86.下列關于丙、丁、戊關系的表述何者正確？
　　A.若甲放棄對戊的抵押權，則丙、丁只對甲的30萬元債權承擔保證責任
　　B.若甲要求丙、丁承擔保證責任，丙、丁可主張先訴抗辯，要求甲先行使對戊的抵押權
　　C.甲可以在丙、丁、戊中任意選擇一人，要求承擔擔保責任
　　D.若甲、戊之間的抵押被宣告無效，丙、丁應對全部債務承擔保證責任
　　答案：ACD
　　考點：人保物保的競存、物保消滅對人保的影響
　　詳解：《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”據此，A項表述正確。《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第38條第一款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以想債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”據此，B項表述錯誤；C項表述正確。該條第2款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認五無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按照合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”據此，D項表述正確。
　　87.若甲對乙的債權已過訴訟時效一年，下列說法何者正確？
　　A.乙若對甲進行清償，則事后無權要求甲返還
　　B.丙若對甲進行清償，則無權對乙進行追償
　　C.甲不能對戊的房屋行使抵押權
　　D.倘甲催告乙還款，乙在催款通知上簽字，訴訟時效將因中斷而重新起算
　　答案：AB（《物權法》頒布以后正確答案應為ABC）
　　考點：時效屆滿的效果
　　詳解：根據《民法通則》第138條規定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。”《民通意見》第171條規定：“過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”可見甲對乙的而債權已經超過了訴訟時效，就成為了自然之債，乙可以選擇清償或者不清償，但一旦清償，就不可請求甲返還。所以，A選項是正確的。根據《擔保法解釋》第35條規定：保證人對已經超過訴訟時效期間的摘取承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。“《擔保法》第31條的規定：”保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。“但是由于超過訴訟時效的債務是自然之債，債務人有權拒絕賠償，因此如果擔保人丙對甲進行清償，則事后物權要求甲返還。據此，B的說法正確。《擔保法解釋》第12條第2款規定：”擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。“根據該條規定，甲可以對戊的房屋行使抵押權，可見題中C項說法錯誤。但是新出臺的《物權法》第202條規定：”抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；為行使的，人民法院不予保護。“可見《物權法》該條規定廢止了《擔保法解釋》第12條第2款的規定，認為甲對乙的主債權已經超過了訴訟時效，所以甲也不能行使其對戊的房屋的抵押權。按照《物權法》的說法，原題目中C選項也是正確的。《民法通則》第140條規定：”訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。“可見，訴訟時效中斷是在訴訟時效期間內，因提起訴訟、當事人一方要求同意履行義務而發生的法律事實。本題中，甲對乙的債券已經超過訴訟時效一年，乙在催款通知上簽字，并不導致訴訟時效中斷，故D項說法錯誤。
　　88.若乙的朋友己與乙達成協議，由其代替乙向甲還款，下列說法何者正確？
　　A.該協議在通知甲后發生效力
　　B.如甲同意該協議，則丙、丁不再承擔保證貢任
　　C.甲同意該協議，戊無論同意與否均應繼續承擔抵押擔保責任
　　D.若甲、戊都同意該協議，甲對戊的抵押權不因債務轉移而受影響
　　答案：BD
　　考點：債務承擔對擔保責任的影響
　　詳解：《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”據此，A項說法錯誤。《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第29條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人 仍應當歲為轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。”據此，B項說法正確。該解釋第72條規定：“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人之間可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。”據此，本題中，抵押人戊對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任，故C項說法錯誤；若甲、戊都同意該協議，戊對經其同意轉讓的債務，仍承擔擔保責任，甲對戊的抵押權不因債務轉移而受影響，故D項說法正確。
　　評論：債務承擔對擔保責任的影響，也是司考的一個常見考點，本題特色在于將保證責任與抵押權一并考察。
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