[案情] 
　　2000年7月，楊某、張某注冊成立了一家科技發展有限公司。二人以公司名義為并不存在的某品牌護膚系列產品作廣告宣傳，制定虛假的市場計劃，以高額返還為誘餌，利用網絡廣泛招收業務員及合作商。他們在網上許諾，每位加盟業務員出資人民幣300元為投單1份，即可享有公司發放的4個月工資，從100元至300元不等，業務員投單滿60份即可成為公司代理商。楊某、張某用后加入者繳納的費用支付先加入者的報酬維持運作，長期從事無店鋪的經營活動。自2000年8月至2003年2月，共發展代理商60余人，散戶500余人，非法經營額達1300余萬元，致使網絡成員的685萬余元損失無法返還。上述款項，被楊某、張某用于部分業務員投單的返利及公司的日常開銷。因后期投單人減少而無法維持，楊某、張某潛逃，終被查獲歸案。
　　分歧意見
　　對被告人的行為如何定性，在審理中存在三種不同意見。
　　第一種意見認為，二被告人的行為構成集資詐騙罪。二人的經營活動沒有場所，沒有產品，通過捏造虛假事實，非法騙取資金，致使網絡成員的685萬余元損失無法返還，且案發后逃跑，主觀上具有非法占有的目的。
　　第二種意見認為，二被告人的行為構成非法吸收公眾存款罪。二人違反國家金融管理法規，明知自己不具備吸收存款資格，卻以高額回報為誘餌，大量吸收公眾資金，導致巨額資金無法償還，擾亂了金融秩序。
　　第三種意見認為，二被告人的行為構成非法經營罪。二人采取無產品、無店鋪的經營活動從事網絡營銷，其行為屬于非法傳銷，嚴重擾亂了市場秩序，應以非法經營罪論處。
　　[分析]
　　考試大同意第三種意見。
　　集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。“以非法占有為目的”是指行為人在主觀上具有將非法募集的資金置于個人或本單位控制之下。“使用詐騙方法”是指使用編造謊言、捏造或隱瞞事實真相、虛構或偽造集資批文和證件等欺騙的方法。行為人沒有使用詐騙的方法不構成本罪。非法吸收公眾存款罪是指行為人違反國家法律、法規的規定，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。廣義的非法吸收公眾存款包括：行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款；行為人雖然具有吸收公眾存款的主體資格，但其吸收公眾存款所采用的方法是違法的。非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
　　比較上述三罪的概念可知，集資詐騙罪具有非法占有的目的，使用了詐騙的方法，而其他兩罪不具有此目的，也不要求使用詐騙手段。非法吸收公眾存款的行為是公開以存款的形式吸收資金，且其經營方式多為資金的融通，如貸款、投資等，而非法經營則不要求以吸收存款的形式進行經營活動。　　最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》指出，行為人具有下列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。從以上規定看，構成集資詐騙罪的情形，都集中在資金無法返還或者拒不返還上。就拒不返還而言，行為人將非法集資款據為己有的主觀目的十分明確。但就無法返還來說，情況比較復雜，集資詐騙罪與非法經營罪都可能存在資金無法返還的客觀結局，僅此還難以區分兩罪，難以確定行為人是否具有非法占有的目的。因此，為了確定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，必須進一步查明資金無法返還的原因，這可以從其通過傳銷等手段集資后的資金運用方式上加以判斷。上述司法解釋中規定了三種情形：揮霍集資款、使用集資款進行違法犯罪活動、具有其他欺詐行為。在揮霍集資款的情況下，只要證明揮霍集資款的事實存在且無法返還，并且兩者之間具有因果關系，就可以認定行為人主觀上具有非法占有的目的。而只要行為人實施了后兩種行為，就可認定其具有非法占有的目的，從而認定其構成集資詐騙罪。
　　本案中，楊某、張某沒有使用詐騙手段誘使網絡成員出資進行網上傳銷，代理商和散戶對傳銷的性質和經營風險是明知的。沒有返還的傳銷所得主要用于公司的運營支出，無法返還資金的原因是經營后期投單人減少所致。楊某、張某雖然以公司的名義制定了虛假的市場計劃，但其目的只是為了獲得網絡成員的信任，這一情節只能證明被告人采用了欺騙方法進行傳銷，并不足以認定其具有非法占有對方資金的目的。因此，認定二被告人具備“以非法占有為目的”進而構成集資詐騙罪的理由不充分。
　　我國明文規定禁止非法傳銷。《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》規定，對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。從本案情況看，楊某、張某從事網上非法傳銷業務，嚴重擾亂市場經濟秩序，應按非法經營罪定罪處罰。
　　此外，本案中，楊某、張某不是以存款的方式公開募集資金，也不是將募集的資金用于貸款等融資活動，而是將資金用于投單返利及公司運作，其行為不符合非法吸收公眾存款罪的法律規定。

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