案情： 
　　被告人李某系農村婦女，兩年前隨丈夫進城打工，2002年10月計劃外懷孕，李某身患高血壓等不宜流產的疾病，只能將孩子生下。因其家境貧寒，且負有許多外債，遂與同村來城打工的表兄安某商議將產后嬰兒賣給他人，并托安某聯系一個家庭條件好的收養人。2003年8月，李某在醫院生一女嬰。按約定，李某在孩子滿月（出生30日）后將女嬰交與安某及收養人湯某，由湯某給付李某現金5000元。 
　　評析： 
　　此案在審理過程中，對被告人李某是否構成拐賣兒童罪，出現兩種不同意見。 
　　第一種意見認為，李某的行為構成拐賣兒童罪，其主觀上有出賣的故意，客觀上實施了出賣行為，且收取了收養人湯某現金5000元，其行為已構成拐賣兒童罪，應追究其刑事責任。 
　　第二種意見認為，李某的行為不構成拐賣兒童罪。雖然李某有出賣的故意，也實施了出賣行為，但不具備刑法第二百四十條規定的拐騙、販賣行為，故不構成本罪。 
　　考試大同意第二種意見，理由如下：首先，出賣親生子女是否構成犯罪， 主要看情節是否惡劣以及是否以營利為目的。我國刑法第二百四十條規定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童行為之一的，即構成拐賣婦女、兒童罪。可見，拐賣兒童罪只限于上述六種客觀行為，并沒有將出賣自己的親生子女列為拐賣兒童罪的范疇。李某夫婦系女嬰的法定監護人，對孩子有監護權，因生活所迫使監護權轉移，并收受了經濟利益5000元，不能完全等同于“出賣”，雖然其直接動因是獲利，但不能完全等同于那些以人為商品的人販子。 
　　其次，我國收養法第三十一條第二款規定，“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其立法本意所講構成的犯罪，是指出賣自己親生子女而觸犯刑法條款的犯罪，是受刑法調整的犯罪，如遺棄罪。若要構成拐賣兒童罪，即使是親生子女，還需具有刑法第二百四十條規定的六種情形之一，才能構成犯罪。 
　　第三，“兩高一部”和全國婦聯2000年3月20日《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》第四部分：“出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款；以營利為目的的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的，借收養名義拐賣兒童的，以及出賣拾撿兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任。”《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中闡述：對于買賣至親的案件，要區別對待。以販賣牟利為目的“收養子女”的，應以拐賣兒童罪處理；對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。 
　　這里要說明的是，如何認定出賣子女確屬“情節惡劣”以及營利為目的，目前還沒有明確規定，實踐中的判定標準也不統一，這需要有關部門盡快出臺相關的司法解釋去解決，在此之前，任何機關無權對此作出任何擴大解釋。 

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