2002年3月，A公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，依法成立了海南分公司。海南分公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因違反了合同約定被訴至法院，對(duì)方以A公司是海南分公司的總公司為由，要求A公司承擔(dān)違約責(zé)任。

問(wèn)題：

(1)A公司設(shè)立過(guò)程中訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議的規(guī)定有哪些不合法之處?說(shuō)明理由。

(2)A公司董事會(huì)作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容是否合法?說(shuō)明理由。

(3)A公司股東會(huì)作出的增資決議是否合法?說(shuō)明理由。

(4)A公司是否應(yīng)替海南分公司承擔(dān)違約責(zé)任?說(shuō)明理由。

[案例答案]

(1)A公司最初訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議的規(guī)定的不合法之處是：臨時(shí)股東會(huì)議須經(jīng)代表1/2以上表決權(quán)的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開(kāi)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/3以上董事或者監(jiān)事，可以提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議。

(2)A公司董事會(huì)作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。

(3)A公司股東會(huì)作出的增資決議不合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會(huì)對(duì)公司的重大問(wèn)題作出決議，需由股東按照出資比例進(jìn)行表決。對(duì)某些涉及股東根本利益的事項(xiàng)的表決，如股東會(huì)對(duì)公司增加注冊(cè)資本作出決議時(shí)，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)，本題所述為58.3%，不足2/3。

(4)A公司應(yīng)替海南分公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立的分公司是總公司管理的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，但可以依法獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其民事責(zé)任由設(shè)立該分公司的總公司承擔(dān)。

【應(yīng)用練習(xí)】A公司是一家上市的股份有限公司，2001年度發(fā)生如下事項(xiàng)：

(1)為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)渠道，A公司經(jīng)批準(zhǔn)于1月成立一家分公司經(jīng)營(yíng)裝飾材料業(yè)務(wù)，并由董事蘇某兼任該分公司經(jīng)理。4月，蘇某代理B公司從外國(guó)進(jìn)口一批新型裝飾材料，并以B公司名義全部銷(xiāo)售給C公司。蘇某從此項(xiàng)交易中獲利5萬(wàn)元。

(2)A公司董事會(huì)于3月11日召開(kāi)會(huì)議，公司共有董事9人，有5人親自出席。列席會(huì)議的一名監(jiān)事向會(huì)議提交了因故不能出席會(huì)議的董事甲出具的代為行使表決權(quán)的授權(quán)委托書(shū)，委托該名監(jiān)事代為行使表決權(quán)。該次會(huì)議主要討論通過(guò)了三項(xiàng)議案：①?zèng)Q定解除由股東代表吳某出任的監(jiān)事的職務(wù)；②決定解聘裝飾材料分公司經(jīng)理蘇某，并由副董事長(zhǎng)李某兼任該分公司經(jīng)理的決議。會(huì)議結(jié)束后，所有決議事項(xiàng)均載入會(huì)議記錄，并由董事長(zhǎng)和記錄員在記錄上簽名。

(3)A公司于6月20日召開(kāi)股東大會(huì)年會(huì)，并以普通決議方式通過(guò)了三項(xiàng)議案：①?zèng)Q定發(fā)行公司債券；②決定回購(gòu)本公司的股票；③通過(guò)了董事會(huì)擬訂的虧損彌補(bǔ)方案。

要求：

(1)根據(jù)上述要點(diǎn)(1)所述內(nèi)容，說(shuō)明蘇某的行為是否合法?并說(shuō)明理由。

(2)根據(jù)上述要點(diǎn)(2)所述內(nèi)容，說(shuō)明列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事接受董事委托行使表決權(quán)、董事會(huì)作出的決議以及會(huì)議記錄是否存在不當(dāng)之處?并說(shuō)明理由。

(3)根據(jù)上述要點(diǎn)(3)所述內(nèi)容，說(shuō)明股東大會(huì)通過(guò)的決議是否符合法律規(guī)定?并說(shuō)明理由。

[答案]

(1)蘇某的行為不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的董事和經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)，從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

(2)要點(diǎn)(2)有下列不當(dāng)之處：①列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事接受董事委托行使表決權(quán)的作法不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的董事因故不能出席會(huì)議時(shí)，可以書(shū)面委托其他董事代為出席。在本題中，因故不能出席董事會(huì)會(huì)議的董事只能書(shū)面委托其他董事代為出席，而不能委托列席會(huì)議的監(jiān)事。②公司董事會(huì)解除監(jiān)事吳某職務(wù)的決定不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事由股東大會(huì)作出決定。③解聘裝飾材料分公司經(jīng)理蘇某，并由副董事長(zhǎng)李某兼任該分公司經(jīng)理的決議不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)有權(quán)聘任公司總經(jīng)理，根據(jù)總經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；但副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人以外的管理人員由總經(jīng)理聘任或者解聘。④由董事長(zhǎng)和記錄員在會(huì)議記錄上簽名不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)的會(huì)議記錄由出席會(huì)議的董事和記錄員簽名。

(3)股東大會(huì)以普通決議方式通過(guò)”發(fā)行公司債券”、”回購(gòu)本公司股票”兩項(xiàng)議案不符合法律規(guī)定。根據(jù)《上市公司章程指引》的規(guī)定，上市公司如發(fā)行公司債券、回購(gòu)本公司股票應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)以特別決議通過(guò)。