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司法考試刑法中比較重要易成考點與題眼的知識點

來源:233網校 2009年2月17日

  1、保護管轄的適用條件(第8條)適用的幾個條件必須同時具備:一是行為主體必須是外國人,包括無國籍人,否則適用本法第7條的“屬人原則”;二是行為地必須是我國領域外,否則適用本法第6條的“屬地原則”;三是行為針對的對象必須是“中華人民共和國國家或者公民”,即侵犯的是“我方的利益”;四是行為性質是重罪,即行為地的法律與我國《刑法》都將行為規定為犯罪;五是行為屬“雙重犯罪”,即行為地的法律與我國《刑法》都將行為規定為犯罪。

  2、特殊防衛權行使的前提條件(第20條第3款):起因條件是危及人身安全的暴力犯罪,非一般的違法侵害行為,防衛行為保護的利益僅限人身安全而不包括其他合法權益:“行兇”應理解為故意重傷害以上的傷害行為。

  3、緊急避險適用的例外(第21條第3款):即對于職務上、業務上負有特定責任的人如消防員等而言的,其前提在于當“避免本人危險”的時候。

  4、承擔民事賠償責任同時被判處財產刑不足以全部支付的情形,支付的原則與先后順序(第36條):民事責任與刑事責任發生競合時的先后順序,“先民后刑”,目的在于保障被害人的合法權益。

  5、管制犯、緩刑犯、假釋犯應當遵守法定義務之共性與差異(第39條、第75條、第84條):管制犯所遵守的幾項法定義務與緩刑犯、假釋犯應當遵守的法定義務容易弄混,因為管制犯、緩刑犯、假釋犯都屬有一定人身自由的,不在監執行刑罰的罪犯,其在行刑期間所應遵守的法定義務具有極大的相似性;39條的第(一)項、第(三)項、第(四)項及(五)項內容基本一致,而最大的不同在于該條款的第(二)項是后兩條所沒有的,也就是說,言論等“六大自由權”是否被直接剝削是管制犯與緩刑犯、假釋犯義務相區別的地方。

  6、死刑適用的禁止性情形(第49條):“懷孕的婦女”還包括被實施人工流產的婦女,根據1998年8月4日最高人民法院《關于對懷孕的婦女在羈押期間自然流產審判時是否適用死刑問題的批復》,懷孕的婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后,又因同一事實被起訴的,交付審判的,應當視為“審判的時候懷孕的婦女”,依法不適用死刑。

  7、不受追訴時效限制的情況(第87條,第88條)

  8、總則中關于應當報請最高司法機關批準之問題的歸納(第48條,第63、81以及87條)――死刑、不具備法定減輕處罰情節而需要減輕的、適用假釋的最低期限問題、追訴時效的延長等,前三者需報請最高人民法院而后者需報請最高檢察院批準。

  9、向背叛國家、分裂國家、武裝叛亂、暴亂顛覆國家政權等犯罪活動進行資助行為的,不以共同犯罪及幫助犯罪論處,而單獨定性為資助危害國家安全犯罪活動罪。(第107條)

  10、交通肇事后逃逸致人死亡如何定性問題(第133條)第133條規定在7年以上有期徒刑幅度內處罰的,即“因逃逸致人死亡”是指在出現交通事故后,肇事者不及時搶救被害人,而是逃離現場,致使被害人因搶救不及時而死亡,即可稱謂“消極地逃逸”,如果肇事者在肇事后逃逸之際又采取了積極的措施如將被害人帶至荒郊野外人跡罕至處拋棄或將被害人推至路坑嚇或倒車再將被害人軋一下然后逃逸而導致被害人死亡的,這種情形下可能構成數罪,即交通肇事罪與故意殺人罪,實行并罰。這種逃逸可稱之為“積極地逃逸”。

  11、生長、銷售假劣藥等特定產品罪與生產、銷售偽劣產品罪之間的關系:關鍵是把握第149條這一在本節中具有總則意義的條款,其有兩層含義:一是生產、銷售第141條至第148條所列特定偽劣商品,同時銷售金額在5萬元以上即同時構成第140條的生產、銷售偽劣產品罪與第141條至第148條各該條規定的特定犯罪,遵循重法優于輕法的原則,依照處罰較重的規定定罪處罰。二是如不構成各該條規定的特定犯罪,但銷售金額達5萬元以上時,則應以140條的生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。

  12、第153條第2款規定的走私文物罪與走私貴重金屬罪中,如果該走私行為與其他走私犯罪中的走私行為有所不同,其僅限于非法出口(境)的行為,而不包括入口(進口)的行為,即走私文物于走私貴重金屬的行為是一種單向而非雙向的行為。如果行為人將境外的文物、貴重金屬擅自帶入國(境)內的,有可能構成第153條的走私普通貨物、物品罪,而不定本最(1999年考查過)

  13、注意兩種特殊形式的走私犯罪行為(第154條的變相走私與第155條的間接走私或準走私)

  14、保險工作人員虛假理賠行為的定性(第183條)根據行為主體的身份不同,可能成立貪污罪或者職務侵占罪。

  15、違法發放貸款行為的定性——因發放的對象不同而構成犯罪的條件有所不同(第186條第1款與第2款)一者是向關系人發放貸款,其要求造成較大損失即可構成犯罪,另一者是向關系人以外的其他人發放貸款,其要求造成重大損失的才可能構成犯罪。

  16、洗錢犯罪(第191條)所針對的對象即洗錢罪的犯罪是特定的三種犯罪行為——毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪以及走私犯罪。

  17、故意制造保險事故而騙取保險金的行為與故意編造保險事故而騙取保險金的行為存在不同的處理原則,前者涉及可能數罪并罰問題。

  18、繳納稅款后,又以假報出口等手段騙取出口退稅款且騙取的稅款超過所繳納稅款的行為如何處理(第204條第2款)以偷稅罪與騙取出口退稅罪實行并罰,(理論上一般認為這種情形屬想象競合犯但卻并罰,因而是以立法上的特例)。

  19、盜竊、騙取增值稅專用發票或其他發票的行為的定性(第210條)仍定盜竊罪或詐騙罪。

  20、以營利為目的,出售假冒他人署名的美術作品、違法所得數額較大行為的如何定性(第217條)應以侵犯著作權罪定罪處罰,注意很容易以詐騙罪定性。

  21、中介組織人員提供虛假證明文件同時又索取或非法收受他人財物的行為定性(第229條)牽連犯但以“法定的一罪”論處,直接定中介組織人員提供虛假證明文件罪。

  22、非法拘禁致人重傷、死亡與使用暴力致人傷殘、死亡的如何定性與區別(第238條第2、3款)前者屬于結果加重犯,后者屬于轉化犯,行為性質發生了變化。

  23、綁架過程中又殺害被綁架人的處理方法(第239條)原則上直接以綁架罪論并判死刑,注意對于已滿14周歲不滿16周歲的人雖然其對綁架罪本身不負刑事責任,但根據有關司法解釋,已滿14周歲不滿16周歲的人在實施綁架過程,殺害被綁架人的,對殺人行為應負刑事責任,但定性為故意殺人罪。

  24、收買被拐賣的婦女、兒童行為容易相伴隨而產生的其他行為如強奸、侮辱、非法拘禁、故意傷害等之間的關系(第241條第2、3、4款)實行數罪并罰。

  25、阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童行為的不同定性(第242)一般情形下以妨害公務罪論處,但如果行為人采取聚眾的方式的,則對該聚眾犯罪的首要分子以聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪論處,而對其他參加者仍定妨害公務罪。

  26、郵電工作人員私開、隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物的如何定性(第253條第2款)依照盜竊罪從重處罰。

  27、重婚罪的行為范圍與破壞軍婚罪的行為有所不同(第258條、第259條)前者僅限于結婚,而后者不僅包括結婚的行為,還包括同居的行為。

  28、冒充軍警人員進行犯罪活動的處理:如果時冒充軍警人員搶劫的,屬于263條規定有搶劫罪的加重情形;如果時冒充軍警招搖撞騙的定招招搖撞騙罪并以279條第2款從重處罰;如果是冒充軍人招搖撞騙的定372條冒充軍人招搖撞騙罪,注意如果是冒充武警招搖撞騙的,則根據450條規定,仍應定372條冒充軍人招搖撞騙罪。

  29、聚眾“打、砸、搶”行為的定性(第289條)首先明確聚眾“打、砸、搶”本身不是一個單獨的罪名,對該行為應根據具體危害情形而定不同的罪:即如果致人傷殘、死亡的,以故意傷害罪,、故意殺人罪定罪處罰,如果是搶劫或者毀壞公司財物的,對首要分子以搶劫罪定罪處罰。

  30、賭博罪的構成要件(第303條)其構成要件要求非常明確,即主管上是以營利為目的,而客觀上有三種行為之一即可:一是聚眾賭博,二是開設賭場,三是以賭博為業。

  31、第307條的妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪的犯罪主體是刑事訴訟辯護人、訴訟代理人以外的其他人,如果刑事訴訟辯護人、訴訟代理人威脅、引誘證人作偽證、或幫助當事人毀滅、偽造證據的應當構成306條辯護人、訴訟代理人妨害作證罪或辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據罪。

  32、拒絕作證行為而可能構成犯罪的僅限于間諜犯罪方面的證據(第311條的拒絕提供間諜罪,其他情形下拒絕作證的行為依罪行法定原則目前很難定罪。)

  33、明知是犯罪所得的贓物而進行幫助轉移的行為構成轉移贓物罪,明知是犯罪所得的贓物而買贓自用或給他人使用的行為構成收購贓物罪。(312條)

  34、騙取出境證件罪僅限于犯罪目的是為他人偷越國邊境使用,而非個人使用等(第319條,)如果僅為個人使用而騙取出境證件,應作為322條得到偷越國邊境罪——很有肯能是該罪的預備犯。

  35、公民個人將合法收藏的珍貴文物進行自售或自贈處理而構成犯罪的僅限于將文物處理給外國人(325條的非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪)

  36、非法出售、私贈文物藏品罪僅限于國有單位處理給非國有單位或個人的情形(327條)

  37、盜掘古文化遺址、古墓葬的行為過程中,并有從中盜取了珍貴文物或者嚴重破壞珍貴文物情形的,應當作為盜掘古文化遺址、古墓葬罪的加重構成處理(328條)此中情況下故意或過失損毀珍貴文物的行為不單獨定性。

  38、非法行醫罪與非法進行節育手術罪之間的關系:一般條款與特殊條款的關系(336條)

  39、走私、販賣、運輸、制造毒品的無論數量多少都構成犯罪(347條)

  40、包庇或窩藏毒品犯罪分子的定性(即與310條包庇、窩藏罪的關系),隱瞞毒贓行為與191條洗錢罪的關系(349條相對而言是一特殊條款)

  41、組織賣淫罪也強迫賣淫罪、協助組織賣淫罪之間的關系(358條)組織行為是一個復合行為,可以包容強迫賣淫罪的行為;協助他人組織賣淫罪犯罪活動雖然從理論上看符合共犯關系,屬于幫助犯,但立法上將該幫助行為單獨定性,即以協助組織賣淫罪論處。

  42、引誘他人賣淫的行為如何定性(359條第1款第2款)一般以引誘賣淫罪定罪論處,如果引誘的對象是不滿14周歲的幼女的,則應以引誘幼女賣淫罪論處。

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