行政行為的成立、生效與合法是不同層面的問題。相關(guān)主體所做出的行為，只有在它已經(jīng)構(gòu)成行政行為的情形下，才能夠進(jìn)而談得上對相對人的有效、無效以及該行為的合法與違法問題。如果一個行為根本就不構(gòu)成行政行為，就無所謂有效、無效以及合法、違法的問題。這個考點往往和行政處罰法第四十一條的規(guī)定結(jié)合在一起，進(jìn)行并行的考核。

　　例如，1999年試卷一中的第9題。該題目設(shè)計的基本情形是：

　　下列選項中的哪一組情形導(dǎo)致行政處罰決定不能成立？（ ）

　　①行政機關(guān)作出行政處罰決定前，未依法向當(dāng)事人告知應(yīng)予處罰的事實、理由和根據(jù)；

　　②行政機關(guān)拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯；

　　③行政處罰沒有法定依據(jù)；

　　④行政處罰不遵守法定程序。

　　顯然，這個題目考察的是行政處罰法第四十一條中的行政處罰行為成立要件的問題，在答題理念上必須注意行政行為成立和行政行為合法、違法的區(qū)分。該考點在2002年試卷二中的第75題中再次出現(xiàn)。該題目設(shè)計的基本情形是：

　　劉某因超載被公路管理機關(guān)執(zhí)法人員李某攔截，李某口頭作出罰款200元的處罰決定，并要求當(dāng)場交納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據(jù)，李某認(rèn)為其要求屬于強詞奪理，拒絕聽取其申辯。關(guān)于該處罰決定，下列哪些說法是錯誤的？（ ）

　　A.該處罰決定不成立，劉某可以拒絕

　　B.該處罰決定違法，劉某交納罰款后可以申請行政復(fù)議或者提起訴訟

　　C．該處罰決定不成立，劉某交納罰款后可以申請復(fù)議或者提起訴訟

　　D.該處罰決定無效，劉某可以拒絕

　　與1999年試卷一中的第9題相比較，該題目更為緊密地將行政處罰法第四十一條和前述所說理論結(jié)合了起來。