人們把普通法陪審視為最古老的一種民主形式,就是在這樣的一個過程,達成了最初的王權對地方司法權的這樣的侵奪。
這些尋回法官最初就是以征稅的名義四處去走,順便要解決地方上的爭議,等到這些巡回法官由于前述的利害關系,他們受理的案件越來越多,所以他們的影響越來越大,根據這些不同的習慣受理了不同的案件,他們回到倫敦在一起交流,在個別的案件中歸納總結出一些共同的、普遍的共同原則和法律規則,最終再把這樣的一套法律規則以國王的名義通行于全國。所以稱為普通法。
普通法最直接的意思,它強調的“是一套普遍的、通行的法律”。普通法的形成人們愿意用一個很形象的說法,稱它為“判例法”。意思是:這一套法律規則,恰恰是在巡回法官到各地受理案件所形成的一個個案例中歸納總結出來的,以后形成了普通法中一些特有的制度。如遵循先例的制度。
2.衡平法
為了平衡王權和地方貴族的權力,在受理案件上,越來越注重國王的許可,這就是所謂的令狀制度。
令狀制度的規則是無令狀就無權利。將這樣的制度抽象化,形成了程序先于權利規則。程序在普通法中越來越重要,隨著社會關系的復雜,人們追求利益形式的復雜化,這樣的一種利益糾紛的形態變得越來越多,越來越復雜,使得國王在做出令狀的形式取舍上越來越難。既有的令狀不能滿足,所以沒有辦法按先例原則適用,新的糾紛不斷增多,令狀限制了人們及時的解決。這種矛盾越來越多,多到形成足夠的壓力,國王就只好選擇另外的變通辦法。國王命令的他的御前法官個別處理這樣的案件,就讓這些人以國王的名義來解決這些特別的糾紛,這就是大法官。
大法官受理的這種事情越來越多,專門的機構出現了,“大法官的法庭”,形成了一種與普通法不一樣的一套適用利益糾紛解決機制的規則,這就是后來所稱的“衡平法”。
所以,在英國的歷史上,人們說到衡平法一定會提到大法官。大法官代表國王公平正義解決利益紛爭。在西方法律歷史文化中,仍然存在著比較復雜的形態。法律|教育 網原創如英國,按照三權分立的架構,許多政治現實制度,都是很費思量的。美國可以說是一種典例的存在形式,但是全世界不能都像美國這樣,也沒有必要都像美國一樣,所以,在古老的英國形成了自己這樣一套特有的法律制度,形成了自己的一套特別的普通法的訴訟司法原則,在這樣的司法中,除了前面說到的基本的原則,如程序先于權利的原則、遵循先例的原則、法官造法的原則,還有衡平法出現之后,人們對這樣的一個法律系統形象的評價。衡平法如何理解呢?
衡平法具有很大的伸縮性。其程序簡便、靈活,法官判案有很大的自由裁量權。與普通法相比,它只是一種“補償性”的制度,但當二者的規則發生沖突時,衡平法優先。
衡平法的出現是建立在普通法基礎之上的,解決普通法的不足,而形成的一套制度。隨著各自的發展,它們之間難免形成矛盾。矛盾引起越來越多的爭議。如一個具體的糾紛,可能按照古老的普通法也會給予一個調整和救濟。但是按照后來的衡平法也能夠給予救濟,可是結果卻彼此有出入,會面對困難,到底按照哪個算?也就是普通法和衡平法在現實的司法的適用當中,在利益解決的糾紛過程中,出現了一種矛盾,也就是出現了普通法和衡平法。一旦一個利益糾紛的解決,普通法和衡平法做出的決定,不一致的情況下,以衡平法的決定優先。
3.制定法
普通法在形成的過程中,還有一個重要的法律淵源。也就是除了前面說的,判例形成的普通法和后來出現的衡平法還有一個就是制定法。
提到一二一五年的大憲章,它最初的起源實際是一次國王和地方貴族之間戰爭的妥協。當時英國國王始終想在歐洲大陸上謀得一份利益。所以,更關心的是大陸上的王室之間的戰爭。英國的國王很熱衷于歐洲的利益紛爭,要去歐洲爭奪要有本錢,爭奪是不免于戰爭,戰爭需要花錢,于是搜刮英倫貴族,讓他們出人、出兵、出錢,征收各種稅賦,滿足國王的欲望。
在一二一五年制定的大憲章的背景下,因為英國國王與聯合反抗的貴族之間發生了一次戰爭,貴族反對國王這樣征索無度,而且這種需求是永無止境的,這些貴族聯合起來打敗了國王,之后要求國王與他們簽訂協議,形式上是為了征稅的問題,日后國王再征稅,首先爭得貴族的同意,為了保證國王遵守這樣的約定,憲章規定貴族派代表常住倫敦,也就是監視國王的一舉一動,有人說這就是英國最早的國會。法 律|教''''''''''''''''育網原創因此一二一五年憲章有了后來所說的憲法的意義,也就成了英國最早制定法的一個典型。一二一五的協議通常又稱大憲章,英國普通法在這樣的三大法律淵源之上,形成了一個全新的法律系統。
4.美國法
普通法又稱為英美法。在今天的世界上美國是一個有著最大影響力的國家,所以,普通法在這樣的一些現實條件下,在全球的法律交往中越來越居于一種主流的地位,而隨著全球化的過程,原本代表著各個地域的不同法系,也在謀求著一種融合的變化,美國法的形成與英國法有著最直接的淵源。
在17、18世紀以來,在原來的北美殖民地的范圍內,繼受了英國的普通法。最早的北美殖民地在適用法律上更多采納的是一些古老的原則,甚至《圣經》在很長的時間內成為北美各個殖民地的法律。以后出現了一部書——《英國法律習慣》,后又有《英國法釋義》,這樣一部介紹英國法的書,在英國的發行,還不如后來在美國的發行。也就是為后來美國法的形成提供了一種理論基礎的作用。
美國隨著國家的形成,在文化上,特別是在制度上最終接受了英國的普通法,但是由于美國自身歷史形成的特點,它與英國的普通法不完全一致。所以一些法學家曾經特別強調。雖然英美都屬于普通法,但是美國的普通法在形成過程中卻有著自己的特點。
美國憲法作為普通法系統中的制定法淵源,有著特別的地位。從憲法的角度講,英美的差別是最明顯的。如,以美國憲法為代表的剛性憲法,也就是一個成文的憲法、法典化的憲法,而英國普通法中相反,它是一種不成文的憲法,又稱為柔性憲法,也就是它是一個非法典化的憲法。在英國普通法的系統中,與大陸法不同。在大陸法中特別強調,憲法叫做根本法,也就是它所處的地位是最高的,但是,在英國普通法這樣的系統中,憲法不過是因為它調整的社會關系是特別的一類而已。它與其它的法律沒有貴賤之分,在背后還有一個深層的價值觀念問題。也就是怎么來看待國家?
東西方,包括歐洲大陸和英國都有所不同。如歐洲人對國家的觀念和中國人對國家的看法差別是非常大,歐洲大陸在觀念上也有很大的差異。憲法能夠體現觀念上的不同,在中國傳統文化中,國家是一個很神圣的名字,國家和個人比起來,很容易分辨清楚個人是微不足道的。法 律|教育|網原創但是在西方的文化背景之下,卻有不同。歐洲大陸有一笑話:有一個德國人和一個法國人,據說法國人很看不起德國人,德國人有他的特點,善于制造一些機械,德國佬見到法國佬說,我們又發明了一種機器,機器很好。而法國佬說他們的機器早就不用了。德國人又有另一面,組織社團,如“說謊俱樂部”。既然是社團就要守法,因此要制定一些社會團規則,規則在主體的資格條款上規定的很明確,也就是沒有任何限制性的條文不分年齡、性別、種族、信仰、文化程度,只要愛撒謊都可以入會。但是在章程最后注明,現任政府官員不得入會。隱含的意思就是“說謊俱樂部”,所有的人都是業余的,可是政府官員卻是職業撒謊者,如果你在競爭規則不公平。在西方文化中,有著一種非國家的濃厚意識。
美國法在自身國家形成的過程中,以制定法為代表的憲法,對后來整個普通法系統也產生著深遠的影響,隨著幾大法系的不斷交流,看到大陸法也越來越注重判例的做法,而這些判例法傳統的普通法國家也制定了越來越多的成文法、制定法。這些法律的效力在普通法中從英國開始就認定這些法律的效力是最高的。
在美國法形成的過程中,到1830年后,出現了一本書《美國法釋義》。在理論上刻意強調雖然在繼受的淵源上同屬于普通法,與英國法有淵源,但是美國法有它的特點,所以,在法律淵源上講,雖然都包括這三部分,普通法、衡平法、制定法,但是這三部分在各自的法律體系中的作用和地位是有差異。法|律 教/育網原創因此,從總的形式上講,英美同屬于一個法系。但是它們又各自形成了不同的特點。(特別關注)在英美法的講授中,首先要強調的就是這些不同點。