一、 國際商事仲裁
1、 仲裁機構
仲裁機構分臨時仲裁機構和常設仲裁機構,我們要注意,中國國內仲裁法上是不承認臨時仲裁的,但對于國外臨時仲裁庭作出的裁決,我國是承認的。常設仲裁機構要注意區分哪些是國際性的,哪些是國內的仲裁機構,判斷標準有兩點:一是設立主體,國際組織設立的,通常是國際性的常設仲裁機構,國家或民間設立的,通常是國內的常設仲裁機構。二是設立依據,依據國際條約設立的,通常是國際性的常設仲裁機構,依據國內法設立的,通常是國內性的常設仲裁機構。 來源:考試大的美女編輯們
2、 仲裁協議
?。?)、認定機構:仲裁機構、法院(仲裁委員會所在地中院或被告所在地中院),若仲裁委員會約定明確的,由仲裁委員會所在地的中院來認定,如果仲裁委員會約定不明的,由被告所在地中院來認定,當發生沖突時,法院原則上優先,除非仲裁機構已作出認定決定。
?。?)、約定不明,仲裁事項或者仲裁機構約定不明,就視為約定不明。
效力:效力待定,需事后補充。
注意:約定了兩個或者兩個以上的仲裁機構,視為約定明確,當事人任擇其一提起仲裁。只約定仲裁地點,而沒有約定仲裁機構名稱的,如約定由北京市仲裁委員會仲裁,屬約定不明確,需要事后協議補充完整,補充完整才有效。 考試大論壇
?。?)、程序問題
我國法院受理的涉外經濟、海事海商糾紛,如有仲裁協議,法院認為該協議無效、失效或約定不明無法執行,在決定受理前應報高院審查,高院同意受理的,應再報最高院,最高院答復前,可暫不受理。這里要遵循層報制度。
3、 仲裁裁決的承認與執行——何時能拒絕:《紐約公約》第5條,這一點以前還未考過。 來源:考試大的美女編輯們
?。?)、當事人無行為能力,仲裁協議無效。仲裁機構無管轄權,仲裁裁決當然也就無法得到承認與執行。
?。?)、未適當參與。
被執行人沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見。這種情況下,侵犯了當事人的權利,當然仲裁裁決不能得到承認與執行。
?。?)、超范圍仲裁。
裁決處理事項不是當事人交付仲裁的事項,或者裁決處理事項超出仲裁協議范圍。但是如果是部分超出,且超出部分的裁決與不超出部分的裁決可以分離,不超出的部分仍可執行。
?。?)、程序有缺陷。
仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協議不符,或者當事人間沒有這種協議時,同進行仲裁的國家的法律不符。如當事人約定3個仲裁員作出裁決,仲裁機構卻由1名仲裁員獨立作出裁決,則仲裁庭的組成與當事人間的協議不符,仲裁裁決不能得到承認與執行。 來源:www.examda.com
?。?)、裁決未生效。
有的國家規定,仲裁裁決不是一裁終局,還可以有其他救濟途徑,比如,我國規定勞動爭議仲裁不是一裁終局。
(6)、爭議事項為不可仲裁事項(依執行地國法)。
如我國規定有關身份關系的糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能用仲裁方式加以解決。有些國家規定某些證件、股票糾紛是不可仲裁的事項。判斷哪些事項是不可仲裁的事項,是按照執行地國的法律來判斷的。
?。?)、與執行地國公共秩序相抵觸。
注意:申請執行的管轄法院為敗訴方住所地中院或財產所在地中院。
二、 國際民事訴訟
1、 程序法:一般依法院地法,不適用外國法。
2、 訴訟代理
(1)、代理人范圍:外國公民、外國律師已非律師身份、中國律師、中國公民、駐華使領館官人員以個人名義(不享受豁免)。
?。?)、委托手續:1)當地公證+中國使領館認證;2)條約證明方式,有條約以條約。
3、 管轄
1)管轄權的基本原理:5種管轄權:屬地管轄、屬人管轄、協議管轄、專屬管轄、平行管轄, 這里平行管轄主要是基于主權平等原則。涉外案件可以一事再理、一事兩訴。訴訟與仲裁的關系上,當事人有仲裁條款的,則排除法院管轄,但應訴管轄的情形除外。
2)我國對管轄權的規定:普通地域管轄:原告就被告。
特別地域管轄:民訴243條規定。
專屬管轄:民訴246條規定,關于中外合資、中外合作、中外合作勘探自然資源合同的管轄。
協議管轄:注意只存在于合同及財產權益糾紛。
默示接受管轄:即應訴管轄。
在這里,針對合同及財產權益糾紛,確定管轄權要先看專屬管轄,不屬于專屬管轄的,再看協議管轄,沒有協議管轄的,再看特別地域管轄或者普通地域管轄。
4、 期間、訴訟保全,這里只需注意國內的答辯期間、上訴期間、訴前保全期間都由10天、15天變為涉外案件的30天。采取保全措施只能依申請,不得依職權。
5、 國際司法協助
?。?)、內容:國際司法協助主要包括域外取證、域外送達和外國法院判決的承認與執行,對應三個國際條約,《海牙域外取證公約》、《海牙域外送達公約》《1958年紐約公約》。
?。?)、程序:一般以協助地法,特殊方式不能違法協助地公共秩序
?。?)、域外送達:參見民訴法241條規定,7種送達方式,在此不贅述。
(4)、域外取證:司法機關代為取證、使領館取證,原則上是允許的;特派員取證(如派法官或法警去取證)、當事人自行取證,原則上不允許,除非特批,我國對此提出了保留。
?。?)、外國法院判決的承認與執行:要符合以下條件:
1) 有管轄權;2)訴訟程序公正;3)無訴訟沖突;4)有條約關系或互惠基礎;
5)公共秩序保留。
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