[關鍵詞] 破產欺詐 概念 構成要件 立法完善 司法應用
一、破產欺詐罪概念 www.Ｅxamda.CoM考試就到考試大
（一）破產欺詐罪的立法沿革
公元前66年，羅馬裁判官阿奎烏斯（C.Aquilius Gallus）創造了“詐欺”（dolo）一詞和欺詐訴（action de dolo mala），通過欺詐訴，保護受害者，使其可以撤銷法律行為，并要求賠償損失，欺詐訴是帶有刑事性的，并將其作為“私犯”和一種。[②]古羅馬時候的《十二銅表法》規定了債務不能清償的處理辦法：債權人將債務人押到法庭，申請執行，若不能得到清償，且無人為其擔保，則債權人有權將其扣押于家中60天，并“三次”在集市上“高聲宣布長官裁定的金額”，若無人資助還債，債權人可以將破財人出賣國外為奴，或處死分尸。直到帕泰里法令的頒布，才從對債務人人身的執行轉向對債務人全部物的執行。這種“對物執行”后來發展為“財產委付制度”，[③]但是破產有罪的做法依然存在。
到了歐洲中世紀，在財產執行方式上曾一度盛行私力救濟為特征的扣押程序和保全程序，然由于對債務人人身權益不利，很快就為公力救濟所取代。1538年法國頒了破產法令，重點規定了詐欺破產等有損債權人利益的行為和罪名，以及對債務人處以刑罰等內容。近代1570年英國伊麗莎白十三世通過了英國早期最重要的《成文破產法》，該法直接針對破產欺詐行為而制定。依其規定，凡犯有破產行為的債務人，概被認定為破產人。破產程序終結后，如果債權人尚有債權未能實現，清算組織則可以將其監禁起來。隨著社會文明的進步，許多國家逐漸在立法上建立了保護誠實破產者的破產成文法，如英國在1705年和1711年頒布的《安娜成文法》和1874年的《德意志破產法》。到了現代，世界各國大多已經在刑法上設立了破產欺詐罪。
（二）破產欺詐罪的概念 考試大－全國最大教育類網站(www．Examda。com)
在大陸法系的各國破產法或刑法中均有關于破產欺詐罪的規定，英國和美國雖然沒有明確規定破產欺詐的罪名，但是，在破產犯罪行為的列舉當中重點規制的就是破產欺詐行為。目前關于破產欺詐罪的概念，在法學界有幾種表述。一種表述為：“破產欺詐罪是指破產人及破產程序的其他參與人在破產宣告前的法定期限內，或在破產程序進行過程中，為自己或他人的利益，故意實施的損害債權人利益的詐欺破產行為”。[④]另一種表述為：“破產欺詐罪是指債務人或其他法定代表人或直接責任人員，在破產前法定期間內或破產程序進行中，為謀求自己或他人的非法利益，或以損害債權人為目的實施欺詐行為，給債權人造成嚴重損失或其他嚴重后果的。” [⑤]我國臺灣地區教科書對詐欺破產罪的的表述為：“破產人在破產宣告前的法定期限內，或者在破產程序中以損害債權人為目的的下列為之一的，為詐欺破產罪。” [⑥]以上幾種表述，從本質上講沒有什么區別，但具體內容上還是有些差異。筆者還是比較贊同下面這種說法：“破產欺詐罪是指破產人及破產程序的其他參與人在破產程序開始前的法定期限內，或在破產程序進行過程中，為自己或他人的利益，故意實施的損害債權人和其他有關主體利益，情節嚴重的，應受刑罰的詐欺破產行為。” [⑦]
二、從國外立法來探究破產欺詐犯罪構成要件問題
（一）破產欺詐罪的主體問題 來源：www.examda.com
在破產欺詐罪的主體上，國內外都不乏爭議。首先是法人能否成為本罪的主體的問題。關于這一問題，世界各國主要有三種立法例。其一，英國、日本、新西蘭、印度等國規定主體范圍僅限于自然人；其二，意大利、瑞士、西班牙等國規定主體范圍僅限于公司、企業法人；其三，美國、聯邦德國和日本等多數國家都規定主體為一般主體，包括大多數自然人和法人和組織。如，《法國商法典第六卷：困境企業》規定破產欺詐罪的犯罪主體包括自然人和法人。[⑧]在上述承認本罪法人主體的國家中，對于法人的責任能力也存在爭議。有的認為法人具備承擔刑事責任的能力，而有的則認為不能。
根據我國《破產法》第41條規定：“破產企業違反《破產法》第35條規定，在人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，有隱匿、私分或者無償轉讓財產、非正常壓價出售財產，對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保，對未到期的債務提前清償，放棄自己的債權等違法行為之一的，對破產企業的法定代表人和直接責任人員給予行政處分。破產企業的法定代表人和直接責任人員的行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。”以此為依據，破產欺詐罪的主體當然包括法定代表人和直接責任人員，現在問題是主體是否包括參與破產程序的第三人，即債權人、債務人、財產保管人、人民法院的執行人員、清算組織人員和負有監管責任的上級主管等？筆者認為本罪的犯罪主體應當是一般主體，凡是參與破產欺詐的一切人員都具備本罪主體資格。并且由于我國刑法規定的犯罪主體包括單位，所以本罪具備法人資格或非法人的單位也在主體范圍之內。不過，對于本罪的單位，筆者認為在刑罰上應當采用單罰制，理由是保護債權人債權的充分實現。不宜對單位處以罰金，而僅僅對犯人犯罪的個人處以刑罰為當。
（二）破產欺詐罪的主觀目的問題 本文來源:考試大網
《美國法典》第18篇第152頁條規定的破產欺詐犯罪都必須是“故意或欺詐性的”行為，過失不構成破產欺詐犯罪。2005年日本新《破產法》第265條也規定，破產欺詐行為人無論破產程序開始之前后，必須以損害債權人為目的，實施有關破產欺詐行為才構成破產欺詐罪。學理上也認為，破產欺詐罪在主觀上是直接故意，間接故意和過失不構成本罪。但是問題在于實施欺詐行為的目的是否包括為自己或他人謀求利益或為了損害債權人的利益還是僅僅以損害債權人利益為要件？有學者認為，破產欺詐行為人在主觀上明知自己作出的欺詐行為可使自己或他人收益，并且損害債權人的利益，從而希望這種結果發生。[⑨]
筆者認為作為經營主體來說，天生就是以追逐利益為目的的，否則就沒有成立主體的必要。法律應當否定的不是其追逐利益的行為，而是否定其危害其債權人利益的行為。當然在破產狀態中，一般來說，為自己或他人謀取利益就必然會損害債權人的利益。所以，我認為只有損害債權人利益才是最本質的破產欺詐罪否定的行為，在破產狀態中為自己或他人謀求利益僅僅是損害債權人利益的表現而已。鑒于此，在定義破產欺詐罪的主觀目的時筆者建議僅以損害債權人利益為該罪的目的，這樣比較恰當。至于因為主觀過失或因為商業風險都不能構成本罪。例如因疏忽大意而沒有認識到過分負債或面臨已經進入無支付能力狀態，因疏忽大意違反經濟運行方式、娛樂或賭博，過分消耗資產或負債的行為的，構成過失破產罪。[⑩]從目前世界各國和地區的立法例中分析，大都強調破產欺詐罪的主觀惡性，并且以主觀惡意程度較高成立主觀要件。
（三）破產欺詐罪的客觀表現問題 來源：www.examda.com
1、部分國家和地區的破產欺詐罪客觀方面構成要件立法比較
1898年5月20日正式頒布聯邦德國破產法的第3部分是有關破產犯罪的規定，1976年將此部分全部移植入刑法典。關于破產欺詐罪是這么規定的：“負重債或瀕臨或已成為無支付能力的人實施下列行為，構成破產欺詐罪，處5年以下自由刑或并科罰金：（1）對宣布破產案件中屬于破產財團的部分財產加以轉移、隱匿或以違反經濟常規的方式加以毀棄、損壞或使其不能利用者；（2）對他人捏造權利或承認捏造權利者；（3）對依據法律有義務填裁的帳簿，疏于記載或變更記載，增加查閱財務狀況困難者；（4）商人對依照商法規定有義務保存的商業帳簿或其它資料，在其義務存續期間轉移、隱匿或損壞，并因此而增加查閱其財產狀況困難的。”日本與許多西方國家的立法例不同，日本、韓國及臺灣地區是將破產犯罪置于破產法中專門由“罰則”規定。日本的破產欺詐罪規定：“債務人不問在破產宣告前或宣告后，以圖謀自己或他人利益或以損害債權人利益為目的而為下列行為，構成破產欺詐罪，處10年以下有期徒刑：（1）隱匿、毀棄屬于破產財團的財產，或對之加以處分而損害債權人利益的；（2）虛偽增加破產財團的負擔；（3）未依法律規定制作應當制作的商業帳簿，不在商業帳簿上進行足以使人明了財產狀況的記載或進行不正確記載，或隱匿、毀棄商業帳簿；（4）對依法律規定由書記官封閉的帳簿加以變更，或者隱匿、毀棄已封閉的帳簿。” 來源：考試大
我國臺灣地區《破產法》規定，破產人在破產宣告前1年內，或在破產程序中，以損害債權人為目的而有下列行為之一的，構成破產欺詐罪，處5年以下有期徒刑：（1）隱匿或毀棄財產或為其他不利于債權人之處分者；（2）捏造債務或承認不真實之債務者；（3）毀棄或捏造帳簿或其他會計文件之全部或一部，致其財產之狀況不真實者。此外，對于破產者經破產管理人之請求而拒絕提出財產狀況說明書及其債權人、債務人清冊或故意于說明書內不開列其財產之全部，或拒絕將其所管理的之一切財產或其財產有關之一切帳簿與文件移交破產管理人的，處1年以下有期徒刑。美國《破產法典》中規定，無論是破產程序開始前還是在破產程序開始中，其債權人都必須始終如一地受到公正對待。如果債權人沒有受到應有的對待或處理，而是受到欺詐的，那么，這些欺詐行為就可以成為證明債務人不該得到解脫的證據。破產欺詐罪的主要表現有：（1）隱匿財產；（2）虛假宣誓；（3）作假證明；（4）賄賂主管破產程序人員；（5）偽造、毀壞、銷毀有關文件；（6）貪污或挪用債務人的資產；（7）故意強占破產財產，拒絕有關人員檢查文件；（8）私分費用。凡實施前6種行為之一的，應被處以5千美元以下罰金或1年以下監禁，或者并處。實施第7種行為的，應被處以5百美元以下罰金或1年以下監禁，或者并處。
2、我國破產法的相關規定 采集者退散
我國破產法第35條列舉了五種破產欺詐行為：（1）隱匿、私分或無償轉讓財產；（2）非正常壓價出售財產；（3）對沒有財產擔保的企業債務提供擔保；（4）對未到期的債務提前清償；（5）放棄自己的債權。
可見，我國《破產法》對破產欺詐的行為例舉還不如德國、日本、美國的完善。如對商業賬簿的虛假記載、虛假陳述、對破產財產的故意強占、私分費用等等，這些行為都應在完善《破產法》時或出臺司法解釋時予以完善。 來源：考試大
三、借鑒發達國家破產欺詐罪的先進立法經驗完善我國相關立法
在清朝末期的1906年沈家本起草我國歷史上第一部有產破產法律的《商部奏定破產律》中，第53條規定了七種破產犯罪行為，其中就有詐欺破產罪。[11]我國1986年《破產法》也將破產欺詐作為一種犯罪行為，但是無論在破產法還是在刑法中都沒有明確的破產欺詐罪名。2006年通過的新《破產法》關于破產犯罪問題規定更是原則，只在第131條籠統規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”值得欣慰的是，2006年6月29日，我國通過的《刑法修正案六》，在原有第162條之一“妨害清算罪”后增加一條，作為第162條之二“虛假破產罪”規定：“公司、企業通過隱匿財產、承擔虛構債務或者以其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”但是，比照其他國家和地區關于破產欺詐罪的規定，還存在嚴重不足，如關于犯罪主體，關于罪名含義，關于犯罪的客觀表現，等等。通過以上的分析，說明我國與世界各國在破產欺詐立法對策上還存在很大差距。現代破產法的作用不僅僅是對破產財產進行分配，而且還承擔著建立現代企業法律制度以及維護商業道德和社會信譽的社會功能。因此，參考借鑒美國等國家破產欺詐犯罪立法經驗，明確破產法立法目標，建立科學系統的破產欺詐立法對策是當務之急。
（一）建議借鑒《美國法典》第18篇第152條破產欺詐犯罪的主體范圍和2005年是本新《破產法》第256條的規定，破產欺詐行為主體主要應當是債務人或準債務人，同時也應當包含所有在破產程序開始以前和以后從事了破產欺詐行為的其他人。
（二）借鑒《美國法典》與日本新《破產法》對破產欺詐罪主觀目的的相關規定，規定破產欺詐行為人無論破產程序開始之前后，必須以損害債權人為目的，實施有關破產欺詐行為才構成破產欺詐罪
（三）借鑒英美等國對破產欺詐罪客觀要件的規定，完善我國《破產法》的相關規定。綜合上述國家的立法可看出，英美國家對破產欺詐因行為的列舉性規定非常詳細和具體。借鑒上述國家的相關規定，破產欺詐罪行為應當包含但不限于以下種類：1、隱匿、毀損財產或對債權人不利的其他財產行為；2、欺騙性地增加債務人負擔的行為；3、故意放棄債權、無償轉讓財產或不合理贈送的行為；4、明知已經資不抵債，仍對未到期或到期債務清償行為；5、違反商法或正常經濟規律的不正當或欺詐性交易行為；6、提前分配企業、公司財產的行為；7、貪污、挪用或侵占、強占破產財產的行為；8、不制作、記載、虛假記載、隱藏或變更毀滅商業賬簿的行為；9、虛假陳述行為；嚴重不負責任，浪費財產或進行不合理開支、違規管理等，致使財產嚴重毀損或減少的行為。
（四）從立法體例上看應借鑒德國和美國的立法體例，統一在刑法典中規定破產欺詐罪，有利于提高執法部門打擊破產欺詐犯罪的意識，也有利于震懾犯罪。
四、司法實踐中對認定和適用破產欺詐犯罪的幾個問題應予以厘清 考試大－全國最大教育類網站(www．Examda。com)
（一）認定破產欺詐罪的前提是啟動破產程序
破產欺詐罪的犯罪時間是在破產宣告前的法定期間和破產程序進行期間，所以這里就存在一個問題。如果沒有啟動破產宣告程序如何認定破產欺詐罪的問題。筆者認為如果沒有相應主體啟動破產程序的話，那么就不能以破產欺詐罪定罪，即使行為人也實施了欺詐行為。這里，罪與非罪的區別僅僅存在于程序上的差異，這是令人比較困惑的。
（二）對慈善團體或公益事業的有限捐贈不應認定為欺詐性轉讓
有一些公司企業樂于施善，熱心公益事業，每年都會向一些慈善團體捐款，或贊助資金修橋修路，辦公益學校等。如果在破產程序起動前的一定時限內（按法律規定可以認定為破產犯罪行為的實施期間）按慣例捐款給慈善機構或其他公益事業，則只有在合理限度內，應該不予認定為欺詐轉讓。如美國1993年宗教自由恢復法（Religious Freedom Restoration Act，縮寫為“RFRA”）就保護對教會沒有欺詐意圖的捐贈。在1994年破產法典修訂時，國會也對這種捐贈行為進行了有限的保護。破產法典§548（a）（2）規定，如果債務人對慈善團體的捐款總額沒有超過捐款當年年收入的15%，或者，其捐款雖然超過了15%，但是這與債務人一貫的捐款行為是一致的，在這兩種情況下發生的財產轉讓雖然符合了欺詐性轉讓的四個構成要件也不能認定為是欺詐性轉讓。[12]
（三）正確區分破產欺詐罪與其它近似罪的區別 來源：考試大
1、詐騙罪和破產欺詐罪。詐騙罪是一個“口袋罪”，97《刑法》已經把詐騙罪在一定程度上分解為普通的詐騙罪和特殊的詐騙罪。根據這一立法理念，破產欺詐罪不再適宜裝入普通的詐騙罪。破產欺詐罪在犯罪目的和侵犯的客體等方面都有別于普通的詐騙罪。
2、職務侵占罪和破產詐騙罪。主要區別：（1）主體不同。前者是自然人，后者包括單位本身。（2）犯罪客體不同。前者是企業的財產所有權，后者是債權人的債權。（3）犯罪目的不同。前者是非法占有企業財產，后者是逃避債務。
3、妨害清算罪與破產欺詐罪。妨害清算罪與破產欺詐罪的主要區別：（1）犯罪時間不同。清算程序的啟動要在破產宣告以后開始，所以清算組織介入是在公司被宣告破產后開始。而破產欺詐罪的期限是破產宣告前的法定期限和破產程序期間，所以，二者的期限跨度不一樣，是包容關系。（2）主體不同。妨害清算罪的主體是清算人，而破產欺詐罪是一般主體。二者是包容關系。當然，清算人可能一個行為觸犯這兩個罪名，可按照想象競合犯處理。
4、私分國有資產罪、徇私舞弊造成破產、虧損罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪和破產欺詐罪。主要區別：（1）主體不同。前面三罪的主體是國家機關、國有企業、事業單位、人民團體主管人員和其他直接責任人員，后者為一般主體。（2）犯罪對象不同。前面三罪的犯罪對象是國有資產，而后者為一般資產。采集者退散
注釋
1、林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，臺灣地區三民書局1981年版，第31、48頁。
2、在羅馬法中，“私犯”相對于“公犯”而言，“公犯”是危害羅馬國家的行為：“私犯”是侵害私人和人身權益的和行為。
3、所謂財產委付制度，是指在債務人無力清償債務時，經全權人申請或債務人本人作出委付全部財產供債權人分配，裁判官則諭令扣押債務人的全部財產，交由管理人悉數變賣分配給債權人。
4、王衛國等編著：《破產法—原理、規則、案例》，清華大學出版社2006年版，第274頁。
5、劉延和：《破產犯罪研究》，國家圖書館博士論文庫2000年吉林大學博士論文，第77頁。 采集者退散
6、2004年我為臺灣地區“破產法修正案”第225條規定的“詐欺破產罪”為：破產人在破產宣告前2年內或在破產程序中，以損害債權人為目的，而有下列各款行為之一者，處1年以上7年以下有期徒刑：（1）隱匿或毀棄財產或為其他不利于債權人之處分者。（2）捏造債務或承認不真實之債務者。（3）隱匿、毀棄、偽造或變造賬簿或其他會計文件之全部或一部，致其財產之狀況不真確者。（4）依法律之規定應于賬簿記載之事項，而不為記載或為不正確之記載，致會計事項或財務報表發生不實之結果者。債務人在清算程序中有前項各款行為者，亦同。
7、張艷麗著：《破產欺詐法律規制研究》，北京大學出版社2008年1月第1版，第300頁。
8、張艷麗著：《破產欺詐法律規制研究》，北京大學出版社2008年1月第1版，第306頁。
9、參見陳榮宗：《破產法》，臺灣地區三民書局2001年增訂版，第409頁；[日]伊藤真：《破產法》，劉榮軍等譯，中國科學出版社1999年版，第317頁。
10、參見王世洲：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，北京大學出版社1999年版，第297頁。
11、其中其第1款規定：“關于契紙、賬簿、字據等類，隱匿、銷毀或涂改偽造及虛捏者。”參見王文華：《論破產犯罪與破產刑法》，載劉守芬等主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第519頁。
12、參見法律快車—法律知識網：《美國破產法中的欺詐性轉讓》
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