新《公司法》視野下的裁判思維
　　關(guān)鍵詞: 公司 股東自治 公司自治 裁判
　　內(nèi)容提要: 新《公司法》秉持自由主義的邏輯，對(duì)公司進(jìn)行松綁。此種立法邏輯要求司法者調(diào)整長(zhǎng)期以來(lái)的管制主義裁判思維，堅(jiān)持裁判寬容。裁判寬容要求：在審理公司法案件時(shí)，充分尊重股東自治和公司自治；謹(jǐn)慎解釋自治與強(qiáng)制的界限，理解強(qiáng)制性規(guī)范設(shè)定的基準(zhǔn)，理解公司法并非推行公共政策的合適領(lǐng)域；法官要充分尊重公司的商業(yè)判斷，不對(duì)公司實(shí)體營(yíng)運(yùn)過(guò)多干預(yù)；公司訴訟要采取更為寬緩和靈活的方式，有些案型要將調(diào)解設(shè)置為必經(jīng)程序，有些案型要主動(dòng)壓縮審理周期。
　　一、背景
　　2005《公司法》的修訂，在諸多方面化解了為理論界和實(shí)務(wù)界所詬病的“公司法欠缺可訴性”的問(wèn)題。新設(shè)的許多制度，平息或抑止了實(shí)務(wù)界經(jīng)年的爭(zhēng)論。例如，明確了驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則、設(shè)定了股東會(huì)（董事會(huì)）決議瑕疵的無(wú)效宣告或撤銷(xiāo)制度、明確了股東名冊(cè)的功能、細(xì)化了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則和程序、強(qiáng)化了股東知情權(quán)、引入了股東代表訴訟制度、淡化了股東權(quán)的強(qiáng)制性色彩（包括表決權(quán)的計(jì)算方法、利潤(rùn)分配比例、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)等均可章定或約定）、以及設(shè)計(jì)了公司會(huì)議召集僵局和公司僵局的解決方案等等，這無(wú)疑使相應(yīng)案件的司法裁判變得更加順滑。
　　然而，值得重視的是，大量新規(guī)則的補(bǔ)設(shè)，無(wú)疑會(huì)衍生出新的案型。尤其是立法者所秉持的從管制主義到自由主義基本立場(chǎng)，[1]將使法院審理公司法案件的裁判思維發(fā)生怎樣的改變？這無(wú)疑是各級(jí)法院民商事審判工作所面臨的新問(wèn)題。筆者認(rèn)為，《公司法》修訂中的自由主義立場(chǎng)，確保公司自治日益取得獨(dú)立價(jià)值，與此相適應(yīng)，法官的裁判思維也應(yīng)日益走向?qū)捜荨?
　　二、立法者的基本立場(chǎng)：自由主義
　　弗里德曼曾說(shuō)過(guò)：“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)”。[2]如果弗里德曼沒(méi)有錯(cuò)，那么，法典的修正也應(yīng)當(dāng)隱含了某種強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)。本次《公司法》修訂所隱潛的法律哲學(xué)是“自由主義”。盡管安東尼·德·雅賽曾不無(wú)憂(yōu)慮地指出：“自由主義的理論家們通常都使用一種相當(dāng)籠統(tǒng)的、往往又是含糊不清的概念來(lái)表達(dá)自由，……自由這個(gè)概念可塑性是十分大的。種種可以往這個(gè)概念中塞進(jìn)去的含義簡(jiǎn)直是無(wú)限多的?！盵3]柏林也曾說(shuō)：在人類(lèi)歷史上，“自由”這個(gè)詞的意義很模糊，幾乎能夠容納絕大部分的解釋。[4]本文無(wú)意于糾纏自由主義的這些意蘊(yùn)，我將在極為廣泛和松散的意義上使用自由主義的概念。所謂自由主義，基本上可以等同于管制的放松。因此，我將《公司法》修訂中一切放松管制的現(xiàn)象都稱(chēng)之為自由主義。就此而言，本次《公司法》修訂的自由主義色彩是十分鮮明的?？梢哉f(shuō)，自由主義的修法立場(chǎng)貫穿了新《公司法》的全部?jī)?nèi)容，從總則到“分則”，從公司設(shè)立、營(yíng)運(yùn)，到公司解散都體現(xiàn)了自由主義傾向。[5]這些傾向集中表現(xiàn)在以下領(lǐng)域：
　　其一，放松對(duì)公司設(shè)立的管制，例如：緩和法定資本制度（降低最低注冊(cè)資本額、許可分期繳納出資、擴(kuò)大股東出資財(cái)產(chǎn)的范圍）；取消一人公司的設(shè)立禁止；取消股份公司的設(shè)立審批等等。
　　其二，擴(kuò)大公司內(nèi)部自治的范圍，例如：擴(kuò)大公司章程的效力范圍；柔軟公司治理（包括縮減對(duì)公司內(nèi)部管理體制的干預(yù)，取消關(guān)于管理體制的法定安排；緩和法定代表人制度，許可法定代表人選擇制以及法定代表人多人制；公司經(jīng)理的職權(quán)由法定走向章定）；松綁股權(quán)權(quán)能的法律管制（許可表決權(quán)、分紅權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)、有限公司股東會(huì)決議形式等實(shí)行私法自治）等等。
　　其三，擴(kuò)張公司外部權(quán)能空間，例如：放松轉(zhuǎn)投資的法定限制；緩和公司股份（股權(quán)）回購(gòu)的限制；放松對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的管制；松綁對(duì)公司擔(dān)保和借貸能力的限制；放開(kāi)對(duì)公司形態(tài)變更的限制；允許清算期間的公司開(kāi)展與清算有關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等等。 采集者退散
　　上述滲透自由主義的改革措施，使公司和股東獲得了更大權(quán)利，逐步形成股東在公共社會(huì)中的私人領(lǐng)域，也使公司經(jīng)營(yíng)更加柔韌靈活。如果說(shuō)，自由主義在某種意義上代表不干涉，那么，此次《公司法》修訂無(wú)疑體現(xiàn)了強(qiáng)烈的自由主義的傾向。 來(lái)源：www.examda.com
　　三、司法者的基本立場(chǎng)：裁判寬容
　　在自由市場(chǎng)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，公司被視為一系列合約的聯(lián)結(jié)。這些合同既可能表現(xiàn)為文字合約，也可能表現(xiàn)為口頭合約，既可以通過(guò)明示的方式，也可以通過(guò)默示的方式來(lái)完成。[6]在公司合同理論框架下，公司法往往被視為合同法予以對(duì)待。“在這一意義上，公司法可以被視為合同法在公司領(lǐng)域的延伸，或者說(shuō)是合同法的特殊形式?！盵7]因此，驅(qū)除強(qiáng)制性規(guī)則，擴(kuò)張授權(quán)性和任意性規(guī)范，成為現(xiàn)代公司法改革的主流。中國(guó)在2005年跟上了這一潮流?？梢哉f(shuō)，本次《公司法》修訂經(jīng)歷了一場(chǎng)“合同法式”的改革——鼓勵(lì)交易、確保股東自治、公司自治成為了改革的基本立場(chǎng)。這種基本立場(chǎng)，要求作為文本解釋和運(yùn)用的司法過(guò)程走向?qū)捜?。也就是說(shuō)，要求法官應(yīng)對(duì)公司法案件的司法政策做出相應(yīng)調(diào)整，要求法官正確理解公司法領(lǐng)域中私法自治的含義．正確定位公司法在執(zhí)行公共政策方面的功能，正確型構(gòu)法官的角色和裁判理路。 來(lái)源：考試大
　?。ㄒ唬┎门袑捜葜唬鹤鹬厮椒ㄗ灾?
　　“公司法在本質(zhì)上為私法”，[8]因此，處理公司法案件必須堅(jiān)持“私法自治”原則。私法自治表明，私人的生活關(guān)系原則上應(yīng)由個(gè)人依其自由意思予以調(diào)整，國(guó)家只需消極加以確認(rèn)，并賦予其拘束力，不宜妄加干涉。由“各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系”。[9]近代私法由于尊重個(gè)人人格，在觀念上認(rèn)為，個(gè)人意思有絕對(duì)權(quán)威，私人相互間生活關(guān)系從其所欲決定，系最合目的性的見(jiàn)解，從而形成了私法自治原則。私法自治自其誕生以來(lái)已發(fā)展成為私法的最高指導(dǎo)原理。[10]在個(gè)人主義法制理念下，私法自治被視為保護(hù)個(gè)人權(quán)利和自由的不可或缺的法治原則，近代個(gè)人主義私法體系無(wú)不以私法自治為基礎(chǔ)。盡管由于近代社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，私法自治在私法體系中的核心地位受到一定程度挑戰(zhàn)，但這種挑戰(zhàn)只是在私法自治框架中進(jìn)行改良，從來(lái)沒(méi)有徹底否定私法自治作為整個(gè)私法體系的前提和基礎(chǔ)。因此，公司法作為私法，首先仍應(yīng)遵循私法自治原則。[11]這一原則在公司法中集中表現(xiàn)為股東自治和公司自治。
　　1．股東自治：完全的私法自治 采集者退散
　　所謂股東自治，也即股東間的關(guān)系以及股東與公司間的關(guān)系，原則上應(yīng)由股東依其所欲（自身意思）加以調(diào)整，立法以及司法機(jī)關(guān)不應(yīng)隨意干涉。股東自治是公司成員的自治，廣義上也可理解為公司自治的范疇。股東自治是公司法領(lǐng)域中一種較為徹底的私法自治形式。其徹底性表現(xiàn)在，股東間的關(guān)系雖然在很大程度上基于法定，但可被解釋為“合意契約關(guān)系”，從而用合同法的基本立場(chǎng)和原則來(lái)解釋。也即股東間關(guān)系，可以根據(jù)“全體股東的約定”來(lái)形成和更改。本次立法修訂的有關(guān)條款反映了這一特點(diǎn)。例如，有限公司股東是否按照出資比例分紅和優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利，允許由“全體股東約定”。此所謂“全體股東約定”應(yīng)被理解為全體股東達(dá)成合意（意思表示一致），應(yīng)不包括用公司章程的形式（多數(shù)決）約定。可見(jiàn)，股東間的關(guān)系乃應(yīng)推行徹底的私法自治。由此，我們也許就能合理解釋實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到的“股東間契約”的承受問(wèn)題。 采集者退散
　　在實(shí)務(wù)中，論及股東間關(guān)系時(shí)，經(jīng)常遇到以下案型：股東在公司章程以外經(jīng)常訂有“地下契約”，該契約對(duì)股東間關(guān)系乃至于公司治理安排做出了特別約定。有些契約明確說(shuō)明是章程的附件；或者對(duì)全體股東（包括新加入公司的股東）具有約束力。這類(lèi)條款往往真實(shí)反映了股東之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)，是當(dāng)事人實(shí)際遵守的潛規(guī)則，是隱含的、真實(shí)的“章程”。能否將其視為章程附件，令其具有與章程同等的效力呢？尤其是，在股權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，原股東間的這種契約能否直接對(duì)新股東產(chǎn)生約束力？或者說(shuō)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否導(dǎo)致作為附屬的原股東間的契約之主體發(fā)生變更？實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)有爭(zhēng)議，一類(lèi)觀點(diǎn)傾向于將其解釋為章程附件，從而令其對(duì)全體股東具有約束力；另類(lèi)觀點(diǎn)主張將其解釋為原股東之間的契約，將其效力射程局限于簽約股東之間，不對(duì)新股東產(chǎn)生約束力；還有觀點(diǎn)傾向于以該契約違反公司章程為由完全否定其效力。[12]
　　我認(rèn)為，股東契約經(jīng)常會(huì)給股東設(shè)定負(fù)擔(dān)，如果這些負(fù)擔(dān)本身內(nèi)含于股權(quán)之中，自然能隨股權(quán)變動(dòng)發(fā)生負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)。如果這些負(fù)擔(dān)沒(méi)有內(nèi)含于股權(quán)之中，則不能視為契約負(fù)擔(dān)當(dāng)然移轉(zhuǎn)于新股東。此時(shí)，股東契約相對(duì)于基于股東權(quán)而形成的股東關(guān)系而言，具有相對(duì)獨(dú)立性。因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為股權(quán)變動(dòng)導(dǎo)致新股東對(duì)原股東間契約的繼受，原股東問(wèn)的契約不能當(dāng)然地為受讓股東設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。除非，對(duì)該契約或者其權(quán)利負(fù)擔(dān)，有證據(jù)表明新股東明確表示愿意受其約束。如果受讓股東未明確表示加入履行，則不能推定為構(gòu)成契約主體變更。因?yàn)橥贫ǔ兄Z需要要根據(jù)履行行為來(lái)判定，如果受讓股東明確表示拒絕履行，則難以構(gòu)成推定的契約承諾。此種理解的理論基礎(chǔ)在于合同的相對(duì)性原理。當(dāng)然，如將原股東間的契約聯(lián)系定位為相對(duì)獨(dú)立于公司章程的契約關(guān)系，則只要其符合《合同法》關(guān)于契約有效的要件，則自然在簽約股東間發(fā)生效力，股東可以以契約為依據(jù)訴請(qǐng)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。
　　由此，如果在公司成立后，多數(shù)股東通過(guò)控制股東會(huì)的方式，以公司章程實(shí)質(zhì)修改原本約定的股東契約內(nèi)容，則一方面公司章程的新內(nèi)容對(duì)全體股東（包括反對(duì)股東）具有約束力；另一方面，反對(duì)股東可以根據(jù)股東間契約訴其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。[13]此即筆者所謂，基于股東自治而形成的“股東間契約關(guān)系相對(duì)獨(dú)立性原理”。因此，在司法實(shí)踐中，原則上應(yīng)尊重股東之間的私人協(xié)議在約束公司行為和審判公司案件中的意義。[14] 本文來(lái)源:考試大網(wǎng)
　　2．公司自治：不完全的私法自治
　　理論界對(duì)所謂公司自治的理解存在一些差異，有人是從公司與股東的關(guān)系來(lái)理解公司自治的，還有人是從政府與企業(yè)關(guān)系的角度來(lái)認(rèn)識(shí)公司自治。在英美法系國(guó)家，前一種理解似乎占據(jù)主導(dǎo)，即所謂公司自治是將公司作為與股東不同的一種人格主體來(lái)對(duì)待，即公司相對(duì)于股東而言是自治的——自己管理公司內(nèi)部事務(wù)，股東不能隨意干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)。但在我國(guó)，學(xué)者對(duì)公司自治的解釋總是離不開(kāi)探討公司與政府的關(guān)系，也就是說(shuō)，所謂公司自治在某種意義上帶有政企分開(kāi)的意義。[15]無(wú)論做何種理解，公司自治意圖在公司內(nèi)部和外部將公司鍛造為一種獨(dú)立的法律主體，由公司自己決策和管理其內(nèi)外事務(wù)。對(duì)這種決策和管理，股東、立法和司法機(jī)關(guān)均不得隨意干涉。[16]
　　公司自治在立法安排上主要通過(guò)兩種形式實(shí)現(xiàn)：其一，基于公司章程的自治——“自己制定自己的法律”。即法律將公司章程作為規(guī)管公司及其成員、管理者的根本條規(guī)，賦予其公司內(nèi)部憲章的地位，通過(guò)公司章程塑造一體行動(dòng)的公司內(nèi)部王國(guó)。使公司章程對(duì)公司內(nèi)部特定主體（股東、董事、高管、監(jiān)事、公司）具有法律般的效力，由公司“自己制定自己的法律”，從而實(shí)現(xiàn)公司自己管理自己事務(wù)的目標(biāo)。因此，法院在審理公司法案件中，要特別關(guān)注公司章程的規(guī)定。尤其是新《公司法》擴(kuò)張了公司章程的效力范圍，使公司高管均受章程約束。而所謂高管，一方面包括公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)，另一方面還包括公司章程規(guī)定的其他人員，甚至還可能包括部門(mén)經(jīng)理。由此，法院在個(gè)案審理中一定要特別查明，涉案當(dāng)事人是否屬于公司章程約束范圍，從而判斷是否可用公司章程條款來(lái)解決所涉糾紛；其二，基于多數(shù)決議的自治——“自己決議自己的事務(wù)”。法律為公司設(shè)定了自身的管理機(jī)關(guān)，由股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)分別就有關(guān)公司事務(wù)獨(dú)立決策，由此形成公司意思、對(duì)外表達(dá)公司意思，使無(wú)生命的公司通過(guò)法律擬制變成一個(gè)獨(dú)立的人格主體。公司機(jī)關(guān)型構(gòu)了公司的大腦。 考試大－全國(guó)最大教育類(lèi)網(wǎng)站(www．Examda。com)
　　然而，值得注意的是，與股東自治相比，公司自治是一種不完全的私法自治。所謂不完全，體現(xiàn)為自治文件（決議）的形成，并非基于全體參與者的一致合意，而是按照多數(shù)決原則確定。無(wú)論是公司章程的制定，還是股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議的做出，都實(shí)行資本多數(shù)決或者人數(shù)多數(shù)決。由于這類(lèi)自治有“多數(shù)決”的問(wèn)題，因此所達(dá)成的決議可能是一種“假性的”或推定的“意思一致”。所以，公司章程不能被簡(jiǎn)單理解為與個(gè)人法上的契約完全相同的契約，同理，股東會(huì)、董事會(huì)決議也不能被簡(jiǎn)單理解為個(gè)人法上的契約。由于存在這種協(xié)商不完全的問(wèn)題，此種自治可能經(jīng)常會(huì)面臨挑戰(zhàn)。例如，請(qǐng)求宣告公司章程條款無(wú)效、請(qǐng)求宣告股東會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或撤銷(xiāo)等。諸如此類(lèi)問(wèn)題屬于團(tuán)體法上的問(wèn)題，基于公司章程或公司決議而形成的法律關(guān)系，可被理解為一種團(tuán)體性契約關(guān)系，在處理方法上要堅(jiān)持團(tuán)體維持和穩(wěn)定原則，謹(jǐn)慎予以對(duì)待。不能簡(jiǎn)單地用一般合同法原則去解釋?zhuān)布春贤ㄔ瓌t應(yīng)用于團(tuán)體性契約關(guān)系時(shí)，可能要作適當(dāng)限制。例如：一般合同只要違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即為無(wú)效，無(wú)論是合同內(nèi)容還是合同訂立程序；而股東會(huì)決議和董事會(huì)決議此種團(tuán)體性契約，則需在實(shí)體內(nèi)容上違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)才無(wú)效，如果僅是決議程序違法則屬可撤銷(xiāo)決議。此立法安排，旨在慎重否定公司團(tuán)體決議的效力。另則，一般合同的撤銷(xiāo)，撤銷(xiāo)期為1年，而股東會(huì)和董事會(huì)決議的撤銷(xiāo)，撤銷(xiāo)期縮短為60日，旨在盡速穩(wěn)定公司團(tuán)體關(guān)系。
　?。ǘ┎门袑捜葜荷髦亟忉屪灾魏蛷?qiáng)制的界限 來(lái)源：考試大
　　1．公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)定基準(zhǔn)
　　“自由主義的一個(gè)基本觀點(diǎn)認(rèn)為，要使個(gè)體能享有一個(gè)免受公共入侵的私人生活，憲政就是最為重要的。”[17]自由只能以限制為基礎(chǔ)。[18]要確保公司民主，確保自治在公司領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)，《公司法》也許同樣需要類(lèi)似的“憲政條款”，形成商事生活的根本準(zhǔn)則。因此，作為私法自治集中表現(xiàn)的股東自治和公司自治并非沒(méi)有限制。股東自治和公司自治被公司法中的“憲政條款”管束著，其自治行動(dòng)應(yīng)在法律框架內(nèi)，尤其是強(qiáng)制性規(guī)范的束縛下展開(kāi)。強(qiáng)制性規(guī)范最明顯地表現(xiàn)了對(duì)私人秩序的干預(yù)，[19]不可避免的強(qiáng)制性規(guī)范乃自治的頂峰或上界?！笆軓?qiáng)制性規(guī)范管轄的各方?jīng)]有可以不適用這種規(guī)范的選擇?！盵20]
　　然而，何謂強(qiáng)制性規(guī)范？在立法中并不十分明了。如同學(xué)者所言：“在考察公司法的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，必須注意到確認(rèn)這種規(guī)范的復(fù)雜性?！盵21]中國(guó)目前沒(méi)有《立法術(shù)語(yǔ)解釋法》，未能對(duì)立法中所使用的標(biāo)志性語(yǔ)詞的含義，以及違反該類(lèi)規(guī)則的法律后果做出明確安排，由此導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別十分困難。中國(guó)目前處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，立法管制仍然在很大范圍內(nèi)存在，新《公司法》盡管已經(jīng)扛起了自由主義的大旗，但仍然保有諸多管制性條款，甚至在某些方面還在強(qiáng)化管制。[22]因此，新《公司法》中存在一些假性強(qiáng)行法，一些使用了“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等指示性語(yǔ)詞的法規(guī)并非一定是強(qiáng)制性規(guī)范。由此，法院在司法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎識(shí)別強(qiáng)制性規(guī)范，從而慎重解釋私法自治在《公司法》中的邊界。
　　只要人和人之間存在事實(shí)上的不平等，則無(wú)論是在私人生活，還是經(jīng)濟(jì)生活中，強(qiáng)制即為不可避免。在私人生活或者經(jīng)濟(jì)生活中，私人憑借其市場(chǎng)力量而形成的強(qiáng)制可以理解為私人強(qiáng)制。一定范圍內(nèi)的私人強(qiáng)制是一種正當(dāng)?shù)哪芰Ω?jìng)爭(zhēng)。例如，在交易過(guò)程中，力量處于強(qiáng)勢(shì)的交易主體，相對(duì)于弱勢(shì)一方而言具有更大的談判力或締約優(yōu)勢(shì)。更有可能使契約朝對(duì)己有利的方向發(fā)展。此種私人強(qiáng)勢(shì)，只要在可以容忍的范圍內(nèi)，無(wú)論是立法，還是契約對(duì)方都會(huì)給予寬容。法律通常也不會(huì)以強(qiáng)制性規(guī)則的形式出現(xiàn)。相反，如果超出了交易對(duì)方或法律容忍的范圍，則可能導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)定。所以，私法（包括公司法）中強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)定表現(xiàn)為一種公共強(qiáng)制，其存在的理由是為了驅(qū)趕不當(dāng)?shù)乃饺藦?qiáng)制。強(qiáng)制所“實(shí)行限制的價(jià)值在于它使行為獲得自由”。[23]這是設(shè)定強(qiáng)制性規(guī)范的幕后基準(zhǔn)，《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范同樣如此。 來(lái)源：考試大的美女編輯們
　　密爾說(shuō)：“在文明世界中，強(qiáng)力（power）能夠正當(dāng)化地適用于一個(gè)文明化了的社會(huì)的任何成員的惟一目的，就是防止對(duì)他人造成損害?！盵24]因此，在公司領(lǐng)域，所謂不當(dāng)?shù)乃饺藦?qiáng)制，在我看來(lái)，主要包括以下可能損害他人利益的行為：其一，濫用經(jīng)濟(jì)力。“道德沖突往往表現(xiàn)為一種共同利益同一種私利相抵觸——這就是利益沖突的實(shí)質(zhì)”。[25]在公司法領(lǐng)域，濫用經(jīng)濟(jì)力而形成的道德沖突并不鮮見(jiàn)。例如，控制股東濫用控制力損害小股東利益、公司和債權(quán)人利益。為消除負(fù)面的道德影響，法律特設(shè)法人格否認(rèn)和控制股東的賠償責(zé)任、[26]以及股東直接訴訟和股東代表訴訟機(jī)制，[27]來(lái)約束控制股東的經(jīng)濟(jì)力濫用行為；其二，人為形成信息不對(duì)稱(chēng)。例如，大股東操縱公司，控制財(cái)務(wù)信息，法律特設(shè)股東知情權(quán)，[28]打破信息壟斷。再如，公司董事隱瞞公司商業(yè)機(jī)會(huì)謀取私利，法律特設(shè)禁止篡奪公司商業(yè)機(jī)會(huì)原則，消除此種不正常行為。還有，為解決公司外部利害關(guān)系人在公司報(bào)考取得方面的弱勢(shì)地位，法律授予社會(huì)公眾對(duì)公司報(bào)考的查詢(xún)權(quán)。[29]由此，公司登記資料具有更大范圍內(nèi)的公開(kāi)性，交易相對(duì)方對(duì)公司內(nèi)部對(duì)己不利的報(bào)考，主張善意的可能性將大大降低；其三，損害合理信賴(lài)和合理預(yù)期。通常，法律保護(hù)一個(gè)人的合理預(yù)期，每個(gè)人都有一個(gè)合理的心理預(yù)期，合理預(yù)期的滿(mǎn)足會(huì)導(dǎo)致個(gè)體安定，進(jìn)而促進(jìn)團(tuán)體安定，并形成社會(huì)穩(wěn)定，私人強(qiáng)制不得對(duì)個(gè)人合理預(yù)期產(chǎn)生壓迫。例如，股東會(huì)、董事會(huì)召集僵局必將影響股東設(shè)立公司的合理預(yù)期，法律設(shè)置特別召集機(jī)制解決問(wèn)題。[30]再如，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，法律設(shè)置少數(shù)股東（持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東）訴請(qǐng)法院判決解散公司的機(jī)制，來(lái)保護(hù)股東投資謀利的預(yù)期。[31]還有，在公司有盈利符合利潤(rùn)分配條件，卻連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，或者公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的，或者公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的情況下，股東投資設(shè)立公司的最初預(yù)期（投資分紅、公司財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)保持穩(wěn)定、公司章程條款保持不發(fā)生重大改變）可能因此受到損害，法律設(shè)置異議股東的股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)予以平衡等等。[32]此外，公司作為一種長(zhǎng)期合同，還存在諸多合同共有的“不完備性”問(wèn)題。例如：合同談判的信息難以周全、長(zhǎng)期合同的不確定性等等，這些問(wèn)題可能也會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范（高管的義務(wù)、問(wèn)責(zé)機(jī)制等）的出現(xiàn)。[33] 考試大－全國(guó)最大教育類(lèi)網(wǎng)站(www．Examda。com)
　　因此，在《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范是不可避免的，但強(qiáng)制性規(guī)范只應(yīng)當(dāng)為了公共目的而存在。強(qiáng)制性規(guī)范通常在私人自治失敗的情況下才可能出現(xiàn)。在《公司法》中，所謂公共性目的，不同于公法中經(jīng)常說(shuō)到的公共利益。它沒(méi)有那么寬泛，可能是公司團(tuán)體的利益；也可能是債權(quán)人團(tuán)體的保護(hù)；還可能是小股東作為整體的保護(hù)?？傊?，是圍繞公司或者其利害關(guān)系人發(fā)生的一種公共聯(lián)系。我們只有從這樣的角度來(lái)理解和解釋強(qiáng)制性規(guī)范，才能準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)股東自治和公司自治的邊界。以此為例來(lái)解釋?zhuān)隆豆痉ā分械哪承?qiáng)制性條款顯然屬于假性強(qiáng)行法，例如，要求公司設(shè)立時(shí)股東貨幣出資不得低于公司注冊(cè)資本的30％。[34]這一限制旨在確保公司成立時(shí)有一定的流動(dòng)資金，防止全為非貨幣出資的現(xiàn)象。如此規(guī)定，不僅對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)造成歧視，而且，可能導(dǎo)致為滿(mǎn)足此比例限制而強(qiáng)制其他非貨幣財(cái)產(chǎn)貶值評(píng)估。在我看來(lái)，30％的額度限制破壞了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的自治規(guī)律。一個(gè)公司成立后，通過(guò)什么方式來(lái)解決其流通所需貨幣資金？屬于股東或者公司自治的范疇，可以選擇銀行借貸，也可以選擇股東借貸，還可以選擇股東出資來(lái)解決，企業(yè)（投資者）會(huì)根據(jù)自身情況以及不同融資方式產(chǎn)生的金融成本，綜合考量，但這屬于私法自治的問(wèn)題，不宜以法律強(qiáng)制的方式予以解決。[35]因此，在審理案件時(shí)，遇到此種條款，要將其解釋為非強(qiáng)制性規(guī)范。上述理論，可以同樣用來(lái)解釋對(duì)董事人數(shù)的限制。
　　2．公司法不是推行公共政策的合適領(lǐng)域 考試大－全國(guó)最大教育類(lèi)網(wǎng)站(www．Examda。com)
　　在一個(gè)以個(gè)體自由（及個(gè)人財(cái)產(chǎn)）為基礎(chǔ)的社會(huì)中，追逐利潤(rùn)仍然會(huì)形成定勢(shì)。[36]《公司法》本質(zhì)上是促進(jìn)、規(guī)范商人營(yíng)利活動(dòng)的法律，商人的營(yíng)利性要求，使得各國(guó)公司法幾無(wú)例外都圍繞商人的營(yíng)利競(jìng)爭(zhēng)安排規(guī)則。對(duì)于自由主義思想家來(lái)說(shuō)，“失敗者的命運(yùn)就只是一個(gè)痛苦的、從事物的規(guī)則來(lái)說(shuō)也是正常的后果：這可能是他們的報(bào)價(jià)沒(méi)有找到買(mǎi)主，要么是他們?nèi)鄙贆C(jī)會(huì)或不夠敏感”。[37]盡管自上世紀(jì)30年代以來(lái)，有強(qiáng)調(diào)所謂公司社會(huì)責(zé)任的呼聲，盡管有一種越來(lái)越強(qiáng)烈的感應(yīng)，資本主義面臨著重新道德化的問(wèn)題，競(jìng)爭(zhēng)的倫理性要求日趨強(qiáng)烈，[38]但公司社會(huì)責(zé)任始終未能成為公司立法中的重心。中國(guó)現(xiàn)時(shí)代仍處于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，利益主體多元化，社會(huì)矛盾突出，穩(wěn)定成為壓倒一切的大局。尤其是近幾年證券市場(chǎng)發(fā)生的群體性賠償糾紛，給決策部門(mén)帶來(lái)了極大的壓力。這也導(dǎo)致現(xiàn)時(shí)代《公司法》不可避免地承擔(dān)一些推行社會(huì)公共政策的功能。例如：明確規(guī)定公司應(yīng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任；[39]強(qiáng)調(diào)公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益，依法與職工簽訂勞動(dòng)合同，公司工會(huì)代表職工就職工的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同；[40]強(qiáng)調(diào)公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議，[41]等等。公司社會(huì)責(zé)任實(shí)際上多涉及勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、環(huán)境資源法等范疇，在《公司法》中規(guī)定公司社會(huì)責(zé)任，無(wú)疑會(huì)淡化公司的營(yíng)利目標(biāo)，尤其是基于維護(hù)穩(wěn)定的考量，過(guò)于強(qiáng)調(diào)職工在公司經(jīng)營(yíng)決策方面的參與權(quán)，若運(yùn)行不當(dāng)會(huì)對(duì)公司的營(yíng)運(yùn)效率、決策的正當(dāng)性、董事的商業(yè)判斷權(quán)造成不利（乃至嚴(yán)重）影響。 來(lái)源：考試大的美女編輯們
　　“術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻”，不同法律部門(mén)也有其不同的調(diào)控任務(wù)。在我看來(lái)，應(yīng)當(dāng)凈化《公司法》的功能目標(biāo)，《公司法》乃促進(jìn)公司這種特殊商人的營(yíng)利性活動(dòng)的法律。至于所謂社會(huì)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及環(huán)境資源法等其他法律部門(mén)的任務(wù)。在《公司法》中設(shè)置過(guò)多的所謂社會(huì)責(zé)任條款，要么造成立法重復(fù)。例如，《公司法》中關(guān)于勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的許多規(guī)則，即與《勞動(dòng)法》相關(guān)條款重復(fù)；要么給公司經(jīng)營(yíng)造成不必要的障礙，影響商業(yè)效率。例如，規(guī)定“公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議?！边@種規(guī)定旨在維持企業(yè)改制過(guò)程中的社會(huì)安定。但讓工會(huì)、職工對(duì)公司改制乃至經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、重要規(guī)章制度的制定發(fā)表意見(jiàn)，而且公司還應(yīng)當(dāng)“聽(tīng)取”，顯然會(huì)導(dǎo)致外行管理內(nèi)行，影響交易決策效率，分割董事會(huì)的商業(yè)判斷權(quán)。可以想象，這樣的規(guī)定如果嚴(yán)格推行下去，職工在公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)決策中將獲得很高的地位。這是否意味著公司的重要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)均需工會(huì)、職工同意？如果這樣，恐怕不是民主在公司內(nèi)部的勝利，公司經(jīng)營(yíng)的獨(dú)立性將因此遭受毀滅性打擊。公司商業(yè)秘密的保護(hù)成本也將因此大大增加。
　　皮埃爾·德繆勒那埃爾說(shuō)：“在思考公正和一般的社會(huì)道德時(shí)，無(wú)論是否關(guān)于經(jīng)濟(jì)，自由原則都是基礎(chǔ)。”[42]法律機(jī)制總體上來(lái)說(shuō)只應(yīng)作為私人意志的中立推動(dòng)者，尤其在私法領(lǐng)域。私法對(duì)自由的保護(hù)，是防止私法主體免受他人專(zhuān)斷意志的強(qiáng)制的自由，私法無(wú)力提升私法主體的能力，從而擴(kuò)張其自由，對(duì)股東如此，[43]對(duì)公司職工同樣如此。因此，公司法應(yīng)當(dāng)排除任何以提升股東或者職工能力名義出現(xiàn)的公共政策。要竭力維護(hù)公司法自身的中立性?！豆痉ā肥巧淌路ǎ皇巧鐣?huì)保障法，不是推行公共政策的合適領(lǐng)域。我們也許應(yīng)當(dāng)牢記，公司法負(fù)擔(dān)有特定的功能——推動(dòng)商業(yè)組織營(yíng)利。波斯納希望：當(dāng)法官遭遇的制定法不明智時(shí)，就如同下級(jí)軍官遭遇命令不明確時(shí)一樣，法官必須調(diào)動(dòng)自己的一切想象和移情的能力，他們不能只研究字面含義，他們必須努力理解立法者當(dāng)年所面臨的問(wèn)題，進(jìn)行“想象性重構(gòu)”。[44]因此，法院在解釋新《公司法》中的社會(huì)責(zé)任條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取寬容的態(tài)度，不要在所謂“司法的社會(huì)效果”的誘導(dǎo)下，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了那些“社會(huì)保障性”的目標(biāo)，而忽略了營(yíng)利性的目標(biāo)，并進(jìn)而損害公司法的基本功能。如果我們只是從公平的角度，本著泛道德主義的態(tài)度去理解，就很難把握公司法潛藏著的利益驅(qū)動(dòng)下的“財(cái)富最大化”的精神氣質(zhì)。[45]