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司法考試民法考點:合同的形式

來源:233網校 2011年12月30日
  合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下,合同的形式屬當事人自由選擇的范疇。因此,現在的大多數合同均屬不要式合同。
  要式合同包括:
  (1)擔保法上的所有合同(保證、抵押、質押、定金)、金融機構的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同,這些合同要求必須采用書面形式;
  (2)特殊的需要登記、批準的合同,包括:專利權轉讓合同、商標權轉讓合同,以不動產或汽車、輪船等重要的動產抵押的合同、中外合資經營企業合同、中外企業合同。注意:房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準的合同。
  關于“要式”的規定屬強行性規定。如果未采用法律要求的要式,合同原則上不成立、不生效。考試點在于例外。
  例:甲乙雙方通過電話協議完畢,約定6月8日訂立書面合同。6月1日,甲通過電話要求乙履行,乙將貨物(如100噸貨物80噸)發了過去,后甲再要求乙履行剩下20噸貨物,乙表示無貨,不履行。甲要求乙承擔違約責任。該案如何解決?關鍵在于看合同是否成立,該合同屬要式合同,雙方示訂書面合同,按照原則是不成立,但是,一方履行了主要義務,另一方接受了,這樣合同視為成立。
  默示:
  默示分為有兩種:一是作為的默示,一是不作為的默示。這里特別注意:一般情況下,沉默沒有任何意義。
  例:試用買賣。試用期滿,是否購買買完全取決于試用人,不得有任何限制。
  法律規定沉默有意思表示效力的情形極少。
  沉默僅僅在兩種情況下才有意義:
  (1)法律有明確規定;
  (2)當事人事前有約定。

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