1.1995年10月31日，被告為裝修富利達地下商貿城，與原告匯通支行簽訂了兩份借款合同，約定：匯通支行分別借給富利達公司人民幣610萬元、美元100萬元，借款期限分別為4個月、5個月。雙方同時簽訂了兩份抵押合同，約定：富利達公司以其對富利達地下商貿城擁有的管理權和出租權分別為這兩筆借款進行抵押擔保。匯通支行于簽約當日分三次向富利達公司發放了人民幣610萬元和美元100萬元的貸款。這筆借款到期后，匯通支行僅收回利息人民幣113562.60元和美元11248.84元。至1997年9月20日，富利達公司欠匯通支行借款本金人民幣610萬元、美元100萬元，利息人民幣1726128.3元、美元146860.28元。匯通支行因此提起訴訟。
請問：（1）雙方簽訂的抵押合同是否有效？
?。?）試結合物權法的基本原則，分析本案雙方當事人合同所設抵押權的效力。
答：（1）雙方簽訂的抵押合同是有效的。按照《物權法》第15條的規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。雙方簽訂的抵押合同，意思表示真實、自愿、合法，合同有效成立。
?。?）本題涉及物權法定原則。物權法定原則，是指物權的種類、內容應當由法律明確規定，而不能由法律之外的其他規范性文件確定，或當事人通過合同任意設定。抵押權屬于擔保物權，我國《物權法》第180條和第184條分別從正面和反面規定了抵押財產的范圍。本案當事人所設抵押權以對商貿城擁有的管理權和抵押權為擔保，并不屬于《物權法》所明確規定的可以抵押的財產范圍。但是根據第180條第1款第7項，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”也可以進行抵押，本案中，對商貿城擁有的“管理權和出租權”能夠為當事人帶來實際的財產收益，當事人又協商一致、意思表示真實合法，其所設立的抵押權應認定為有效。
2.被告榮華房地產開發公司在與原告新華印刷廠相鄰三十余米處建造一座大廈。在基礎工程建設期間，因施工大量抽排地下水，使原告印刷廠地面下沉，廠房墻體處開裂。原告向被告提出停止抽排地下水，被告予以拒絕。后來發現墻體開裂更嚴重，并導致印刷機的基礎移位，機器轉筒紙膠印機出現異常，印刷質量下降。經有關單位鑒定，原告廠房和廠內印刷機受損的直接原因，是被告基礎工程施工大量抽排地下水造成的。原告因此直接損失達14萬余元。原告請求被告賠償，一直未能得到解決，遂向法院提起訴訟，要求停止侵害，賠償損失。
試問：（1）被告應依何種法律規定承擔法律責任？
（2）試分析本案原告行使何種請求權更為有利。
答：（1）本案在性質上屬于相鄰關系的糾紛。被告建造的大廈與原告廠房相鄰，被告建造大廈時，未充分考慮鄰人建筑物的安全，由此造成原告的損害，侵害了原告的合法權益，應當依照相鄰關系的規定承擔賠償責任。
?。?）結合本案可以看出，原告在其物權受到侵害的情況下，可以享有兩項請求權：即物權請求權和基于侵權所產生的請求權。
物權請求權是指權利人為恢復物權的圓滿狀態或者防止侵害的發生，請求義務人為一定行為或者不為一定行為的權利。作為一種重要的物權保護手段，物權請求權在物權立法
過程中的地位非常重要。然而關于物權請求權的性質、形態等問題，學者一直存有爭議。當前各國物權請求權立法例主要有兩種：一為法國為代表的立法例，在民法典不直接規定物權請求權，將物權的保護制度視為訴權制度，物權請求權視為訴權，在民事訴訟法中加以規定。另一為德國式，民法典直接規定物權的請求權，以所有權的請求權為中心，他物權或準用所有權的請求權的規定。我國《物權法》第一編第三章專門規定了物權的保護，明確在物權受到侵害時，當事人可以行使的物權請求權有：返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權。
事實上，物權請求權和侵權的請求權這兩種權利保護方法之間存在著很多差別，無法相互取代，具體表現在：
第一，物權請求權與侵權請求權具有不同的功能和目的。物權請求權的目的是排除物權受到侵害的事實或者可能，恢復或者保障物權的圓滿狀態；侵權請求權的目的是填補物權人無法通過行使物權請求權而得以彌補的損失。
一般而言，當物權受到侵害時，首先應當適用物權請求權，以盡可能地恢復物權的圓滿狀態。只有在遭受的侵害無法通過物權請求權加以彌補時，才得以行使侵權請求權，要求加害人給予損害賠償。
第二，物權請求權與侵權請求權要求相對人承擔責任的條件不同。首先，兩者的規則基礎不同。根據我國現行法律的規定，除了法律特別規定的侵權行為以外，一般侵權行為的受害人要行使基于侵權行為的請求權必須適用過錯責任原則。但是如果適用物權請求權，權利人只需要證明損害的存在而不必證明行為人是否具有過錯。如果以侵權請求權代替物權請求權，事實上加重了物權人的舉證負擔，這對物權保護極為不利。其次，從危害后果上看，行使侵權請求權的前提是存在損害賠償之債，這意味著加害人造成了受害人財產的損失才承擔賠償責任，沒有損失就沒有賠償。但是物權請求權行使的前提是物權遭受侵害或者有遭受侵害的可能，而不以造成財產損失為前提。如果以侵權請求權代替物權請求權，也加重了受害人的舉證負擔。況且，對物權造成的危險或者妨害本身，往往難以準確地用貨幣衡量，如果允許不論物權人遭受的價值上的損失如何，都可以行使物權請求權，對物權人的保護是更合理的。最后，從抗辯事由來看，物權請求權的抗辯事由比較簡單，但在侵權請求權中，權利人具有較多的抗辯事由。
第三，法律對兩種請求權保護的期限不同。我國《民法通則》規定了侵權請求權適用的訴訟時效。但是對于物權請求權來說，一方面對于排除妨害、消除危險等物權請求權而言，很難確定訴訟時效的起算點。因為物權的請求權通常適用于各種繼續性的侵權行為，這種侵權行為通常是持續不斷進行的。另一方面，對于諸如返還原物的請求權而言適用兩年或一年的訴訟時效將不利于保護所有人的利益。
第四，物權請求權和侵權請求權對物權保護的效力不同。物權請求權來源于物權，是物權效力的內容，而侵權請求權則源于債權，是債權的內容。由于物權的效力優先于債權，因此物權請求權的效力應當優先于債權請求權。如果以侵權請求權代替物權請求權，則損害了物權應當具有的優先效力，在理論上與物權的性質不符，在實踐中也不利于對物權的保護。
總之，當物權人的權利遭到損害后，物權人應當首先行使物權請求權，只有當物權請求權不足以保護時，才考慮行使侵權的請求權。結合本案可以看出，盡管原告在其物權受到侵害的情況下，可以享有兩項請求權，即物權請求權和基于侵權所產生的請求權，但原告行使物權請求權對其是最為有利的，這主要基于兩方面的原因：一方面，原告只需證明其物權受到侵害，而無須證明加害人是否具有過錯。另一方面，從被告施工開始到原告發現損害，前后經過兩年多的時間，這就涉及是否應受《民法通則》所規定的訴訟時效限制問題。本案的侵害行為屬于繼續性侵害，很難確定時效的起算點，如果受害人行使物權請求權，則意味著只要發現其權利受到侵害或者遭到妨礙，權利人就有權行使物權請求權，而不應從侵害行為發生之時開始計算時效。所以，原告行使物權請求權，從時效的角度看，是有利的。
更多推薦：
登錄考試大會員中心，體驗全新考試應用，助您快速通關！
