第九章

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　　和 解 制 度 簡 述

　　在我國現行的破產法中，國有企業破產程序中和解和整頓是一雙胞胎兄弟，他們相伴而生，互相依賴，形影不離。債務企業要進行破產和解，首先得由其上級主管部門提出整頓申請，整頓申請提出后，企業提出和解申請，并擬訂和解協議草案，經債權人會議討論通過，并經法院審查認可后，破產程序遂中止，整頓程序隨即開始。由此不難看出，和解究其實質而言并不具有獨立性，而是附屬于整頓程序。非國有企業的破產程序中的和解，在《民事訴訟法》第202條作出了規定，和解的條件比較寬松，相對于現行破產法的規定，有利于提高和解程序的利用率。但是和解在司法實踐中卻不容樂觀，在破產案件中和解的比例也非常少。因此，在此次新的破產法立法時，很多學者甚至提出刪除和解程序，認為和解程序沒有實用性，并且浪費有限的司法資源，有的學者認為新破產法之所以對和解程序進行了規定，也僅是在立法技術的層面上尋求感官上的好感，無論學術界怎樣認識和解制度，新破產法畢竟對此作出了規定。

　　新破產法關于和解制度的規定，其中最重要的是將和解程序單獨作為一個程序，債務人可以直接向人民法院提起申請和解。這就是新破產法所設置的破產制度的第三個門，它與破產清算、重整相并列。其他一般性的規定，本章所規定的制度和重整的相關制度基本相似，在此就不再贅述。

　　第十章

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　　破 產 清 算

　　鑒于前面對破產原因、破產界限等已經有過介紹，下面就幾個需要注意的問題，作簡單探討。

　　一、破產宣告前終結破產程序的情況

　　《企業破產法》第一百零八條①明確規定了破產宣告前應當終結破產程序的情況。

　　在破產宣告前如果有第三人提供足額擔保或為債務人清償全部到期債務，或者債務人自己清償全部到期債務的，人民法院應當裁定終結破產程序。我們認為這種情況在實踐中很少會發生，并且這種規定在實際操作中也不好掌握，至少準確界定“全部到期債務”就是個難題。即便債務人在經濟實力允許（或第三人愿意提供擔保）的情況下，主觀上有清償全部到期債務的愿望，而現實中有的到期小額債權人長期怠于主張權利，并無法找到該債權人，客觀上會造成債務人想全部清償而無法全部清償的情況，也為該條規定的履行制造了障礙。

　　二、對破產人特定財產享有擔保權的優先受償權

　　《企業破產法》第一百零九條②規定了享有擔保權人的優先受償權。該條規定本身不難理解，就是一個誰享有擔保權誰就優先受償的問題，但實踐中有一個特殊情況還是值得我們探討的，在國有企業破產中，對國有劃撥土地的抵押能否算是‘破產人的特定財產’，這種現象普遍存在，并且本法第一百三十二條新規定的出臺，對擔保權的行使有極大的影響，界定清楚“破產人的特定財產”意義深遠，目前理論界對該情況認識也不統一，基本上有三種觀點，第一種觀點認為劃撥的國有土地使用權應當界定為‘破產人的特定財產’，從而適用第一百三十二條的規定。持該觀點的學者認為，劃撥土地使用權破產人依然擁有使用權，只是該使用權設定有一定的限制，在依法上繳土地出讓金后，土地使用權變現的剩余價值應當由擔保權人行使優先受償權。第二種觀點認為劃撥的國有土地使用權不應當界定為‘破產人的特定財產’，從而不適用第一百三十二條的規定。持該觀點的學者認為，劃撥土地的所有權系由第三人（國家）享有，破產人只是在無償使用，在該土地使用權上設定擔保權，是第三人也就是國家承擔的擔保，因其不是破產人的財產，也就不能認定是本法條所稱的‘破產人的特定財產’。第三種觀點認為，劃撥的國有土地使用權應當認定為‘破產人的特定財產’，適用第一百三十二條的規定，但給擔保權人造成損失的，債權人可向第三人（國家）主張賠償，持該觀點的學者認為，在對國有劃撥土地設定擔保時經過了國家相關部門的同意，而對職工的安置也是政府應承擔的職能，因此，如果因安置職工從而損害擔保權人利益的，國家應當承擔賠償責任，也更符合擔保法的精神。以上觀點從不同角度講，均有其合理之處，這種情況也有待最高院司法解釋的出臺做出最后的定論。

　　針對上述三種觀點，我們更傾向于第一種觀點。

　　三、破產財產的清償順序

　　《企業破產法》第一百一十三條③是關于破產財產清償順序的規定，新破產法出現一個共益債務的規定，舊破產法中沒有規定，共益債務通俗一點講就是在破產程序中為了利害關系人共同的利益而形成的債務，這一類債務在舊破產法中歸入了破產費用，沒有單列。新的破產法雖然單列了共益債務，但仍然和破產費用在同一個順序，只是在第一順序中破產費用和共益債務不足時，破產費用優先于共益債務。

　　新破產法相對于舊破產法在財產分配的順序有以下變化，（1）明確列明了在第一順序中支付勞動債權的項目，其中不包含失業保險和工傷保險，這就意味著新破產法實施之后失業保險和工傷保險將不在第一順序中支付，而只能在第二順序中支付。（2）新的破產法對職工的集資款沒有作出特別的規定，也就意味著將得不到特殊的保護。在沒有轉換成股份的情況下，集資款本質上就是一種借貸關系，職工的集資款應當按照普通債權在第三順序中支付。（3）明確了破產企業的董事、監事和高級管理人員的報酬按照企業的平均工資計算，在現行的破產實踐中，雖然各地也都對企業高層的工資作出了一定的限制，但沒有統一的標準，新破產法對此進行了統一。

　　四、對提存的分配財產予以特殊規定

　　《企業破產法》第一百一十七條、一百一十八條、一百一十九條④規定了在破產財產分配時，對提存財產份額如何處理的三個特殊事項，并且舊破產法中沒有規定，在新破產法實施后的實踐中要充分注意，特別是債權人不要違背該規定中對時間期限的要求，以免造成不必要的損失。第一、對于附生效或解除條件的債權，在分配時對其債權額由管理人向有關部門提存，以最后分配公告日為準，按照所附條件確定債權是否成立，債權成立支付給債權人，債權不成立分配給其他債權人。第二、管理人對于提存的債權人未受領的分配額，以最后分配公告之日為準，滿兩個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，將其分配額分配給其他債權人。第三、在分配時對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將分配額提存，以破產程序終結之日為準，兩年仍不能受領分配的，將該分配額分配給其他債權人。

　　在以上三個規定中，均規定了特定的債權人一旦無權或不能受領提存款項，直接分配給其他債權人，但也都沒有對提存款項數額不足以支付分配費用的情況作出規定，我們認為，在實踐中我們可以比照本法第一百二十三條第二款的規定進行操作，在提存的款項數額不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，在扣除提存費用后上繳國庫。

　　1、新破產法第一百零八條規定：“ 破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：

　　（一）第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；

　　（二）債務人已清償全部到期債務的。 “

　　2、新破產法第一百零九條規定：“ 對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”

　　3、新破產法第一百一十三條規定：“ 破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：

　　（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；

　　（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；

　　（三）普通破產債權。

　　破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

　　破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。“

　　4、新破產法第一百一十七條規定：“ 對于附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。

　　管理人依照前款規定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。“

　　第一百一十八條規定：“ 債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。 ”

　　第一百一十九條規定：“ 破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。”