一、破產宣告

　　1、破產宣告的意義。

　　破產宣告，就是法院對債務人具備破產原因的事實作出有法律效力的認定。破產宣告是一種司法行為，它產生一系列法律效果。這一司法行為和它的法律效果，構成了破產法上的一個重要事件。這一事件標志著破產案件無可逆轉地進入清算程序，債務人無可挽回地陷入破產倒閉。因此，破產宣告的法律制度，在破產法上有著十分重要的意義。破產法規定，債務人被宣告破產后，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產，人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產債權。這些特殊稱謂，是對破產清算程序目標的特別宣示，即破產人以其全部破產財產對全體破產債權為清償。來源：考試大

　　2、破產宣告的裁定。

　　破產宣告的裁定，是法院對債務人具備破產原因的事實作出認定的法定方式。破產法第107條第1款規定，人民法院依照破產法規定宣告債務人破產的，應當自裁定作出之日起5日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起10日內通知已知債權人，并予以公告。按照司法解釋，人民法院宣告企業破產，應當公開進行，應當通知債權人、債務人到庭，當庭宣告裁定。拒不到庭的，不影響裁定的效力。司法實務中，宣告債務人破產的裁定應做成正式的民事裁定書。裁定書正本應及時送達破產人和已知的債權人。裁定書的副本，可以連同清償債務或者交付財產的通知送達給破產人的債務人或財產持有人。裁定書的副本還可以送達破產人的開戶銀行、破產人所在地的工商登記機關、政府監察部門和審計部門、人民檢察院。

　　根據司法解釋，在破產宣告后，債權人或者債務人對破產宣告有異議的，可以在人民法院宣告企業破產之日起10日內，向上級人民法院申訴。上一級人民法院應當組成合議庭進行審理，并在30日內作出裁定。

　　3、破產宣告的效果。

　　（1）對破產案件的效果。破產宣告對于破產案件的效果，就是破產案件轉入破產清算程序。在破產案件受理后，破產宣告以前，債務人還可以通過和解或者其他方式（如取得擔保、在短期內清償債務）而避免破產清算。而一旦破產宣告，則破產案件不可逆轉地進入清算程序。

　　（2）對債務人的效果。破產宣告對債務人產生身份上、財產上的一系列法律后果。具體說，主要有以下幾項：來源：www.examda.com

　　① 債務人成為破產人。在我國，被申請破產的企業，在破產宣告前稱為債務人，在破產宣告后稱為破產企業。破產企業的身份，就是破產人。所謂破產人，就是民事權利受到破產程序拘束的人。

　　② 債務人財產成為破產財產。破產宣告后，債務人的財產成為破產財產，即成為由管理人占有、處分并用于破產分配的財產。破產財產在歸屬、用途和處置方法上都服從于破產清算的目的。破產財產作為一個財產集合體，受到破產法有關規則的保護。

　　③ 債務人喪失對財產和事務的管理權。破產宣告后，債務人的財產和事務必須全部置于管理人的控制之下。因此，由債務人自．行管理的重整程序經破產宣告轉為清算程序的，或者和解協議生效后經破產宣告轉為破產清算的，債務人應當及時向管理人辦理財產和事務的移交。破產宣告后，原則上應當停止破產人的業務活動。但是，繼續經營有助于破產財產的保值增值，符合債權人利益的，人民法院可以許可。

　　（3）對債權人的效果。對債權人來說，破產宣告使他們獲得了行使權利的特別許可。在破產宣告前，所有的債權請求都處于凍結狀態。破產宣告后，因破產宣告以前的原因而發生的請求權，得依照破產程序的規定接受清償。為此，破產法對破產宣告后的債權行使作出了一些特別規定：

　　① 有財產擔保的債權人即別除權人可以由擔保物獲得清償。根據破產法第109條的規定，自破產宣告之日起，別除權人可以隨時由擔保物獲得優先清償。第110條進一步規定，有財產擔保的債權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。因此，具備這些情形的別除權人應當在破產宣告后及時行使權利，以便參加隨后開始的破產分配。

　　② 無財產擔保的債權人依破產分配方案獲得清償。·無財產擔保的債權人不享有由特定財產優先受償的權利，而只能依照法律規定的清償順序，通過法定程序集體確定分配方案，由破產財產獲得清償。來源：考試大的美女編輯們

　　二、免于破產宣告

　　債務人具備破產原因，是破產宣告的基本依據和必要條件。沒有破產原因的事實存在，則不得進行破產宣告。

　　債務人具備破產原因，但有法律規定的特定事由的，不予宣告破產。這種規定，為破產宣告的例外規定。根據破產法第108條的規定，破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：

　　（1）第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；采集者退散

　　（2）債務人已清償全部到期債務的。

　　三、別除權

　　1、別除權的概念。別除權是大陸法系破產法上的概念，指債權人不依破產程序，而由破產財產中的特定財產單獨優先受償的權利。別除權具有以下法律特征：

　　（1）別除權以擔保權為基礎權利。別除權不是破產法創設的實體權利，而是破產法給予某些既成的實體權利的特殊待遇。享有這種特殊待遇的權利基礎是擔保權；而擔保權是依據民法擔保制度發生的。也就是說，只有在破產案件受理時已經合法取得擔保權的債權人才能夠享有別除權。這里所說的擔保權，是指物的擔保意義上的擔保權，即所謂擔保物權。

　　我國現行破產法給予擔保權以比較充分的保護。破產法第109條規定，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。這里所說的“財產擔保”，包括三種形式：抵押、質押、留置。因此，在我國，依據民法通則和擔保法成立的抵押權、質權和留置權是別除權的基礎權利。

　　（2）別除權以實現債權為目的。民法設立擔保制度以保障債權的實現為目的。因此，擔保權從屬于受擔保的債權。債權的有效和存續是擔保權有效和存續的前提。債權消滅，擔保權隨之消滅。同樣，債權的范圍和實現條件，也就是擔保權的范圍和實現條件。這一基本原理，亦為破產法的別除權制度所遵循。

　　（3）別除權以破產人的特定財產為標的物。別除權享受優先清償的財產來源是依照合同約定或法律規定被設置了擔保權的擔保物。在破產法上，這種財產被稱作別除權標的物。別除權標的物必須是特定財產（特定物或者特定化的種類物）。考試大論壇

　　根據別除權標的物具有特定性的原理，當別除權標的物不足清償被擔保的全部債務時，別除權人不得就未足額清償部分請求由破產財產獲得優先清償，而只能作為普通破產債權參加集體清償。

　　（4）別除權的行使不參加集體清償程序。享有別除權的債權人，稱作別除權人。別除權的權利內容，就是別除權人有權就擔保物單獨優先受償。所謂優先受償，就是在全體債權人的集體清償程序以外個別地和排他地接受清償。所以，別除權制度是破產法集體清償原則的一個例外。按照我國破產法的規定，破產宣告后，別除權人即可對標的物實施處分并由此獲得清償，而不受破產清算程序進展情況的影響。

　　（5）別除權標的物不計人破產財產。別除權人有權就別除權標的物優先受償，則其他破產債權人不能對別除權標的物提出清償請求，管理人也不得擅自將別除權標的物納入破產分配；只有當別除權人放棄優先權而自愿加入集體清償時，其別除權標的物才轉變為破產財產。因此，破產申請受理后，別除權標的物雖然也屬于債務人財產，并且可能在破產宣告前為管理人接管（除已經被擔保權人占有的外），但為了實現別除權的優先受償，管理人需要將別除權標的物與其他債務人財產有所區分，不能用別、除權標的物清償破產費用和共益債務。

　　2、別除權行使的條件。債權人在破產程序中享有和行使別除權，需具備以下條件：

　　（1）債權和擔保權合法成立和生效。作為別除權根據和基礎的債權和擔保權，必須符合民法通則、合同法和擔保法的有關規定。例如，當事人之間的借款合同，必須具備行為人有相應的民事行為能力、意思表示真實和不違反法律或社會公共利益的基本條件，同時符合有關借款合同的法律和行政法規的規定。雙方簽訂的抵押合同，必須采用書面形式，其標的物必須符合擔保法的有關規定，并且必須辦理抵押物登記手續。欠缺這些條件之一的，不得在破產程序中享有別除權。

　　（2）債權和擔保權符合破產法的規定。作為別除權根據和基礎的債權和擔保權，還必須符合破產法的有關規定。具體說，有以下三項：

　　① 債權和擔保權必須指向破產人及其財產。首先，該債權必須以破產人為債務人。其次，該擔保權必須以破產人的財產為標的物。來源：考試大

　　② 債權和擔保權必須成立于破產宣告以前。但是，在重整期間依據破產法第75條第2款的規定為繼續營業借款而設定擔保的，在重整程序轉為破產清算程序后，該擔保權仍得享受別除權的地位。同樣地，管理人依據破產法第18條的規定為待履行合同的繼續履行而提供的擔保，以及管理人依據第37條的規定為取回質物、留置物而提供的替代擔保，在破產宣告后亦享有別除權地位。

　　③ 債權和擔保權的成立不存在破產法上的無效或可撤銷事由。

　　（3）債權已依法申報并獲得確認。根據破產法第44條的規定，無論是有財產擔保的債權還是無財產擔保的債權，均應當依照破產法規定的程序行使權利。債權申報是債權人參加破產程序的必經手續。又根據破產法第58條的規定，已申報的債權應提交債權人會議核查并由人民法院確認。所以，未獲確認的有擔保債權，不享受別除權的地位。

　　3、別除權行使的方法。別除權人行使別除權，不受破產程序的約束。行使別除權的方法，依標的物的占有狀態，分為兩種情況：考試大－全國最大教育類網站(www．Examda。com)

　　（1）別除權人占有標的物的。按照擔保法的規定，在質押的情況下，標的物應移交債權人占有；而留置則以債權人依合同占有標的物為前提。所以，在破產宣告時，質權人、留置權人是別除權標的物的實際占有人。他們行使別除權，可以不經管理人同意，而依擔保法的規定，以標的物折價抵償債務，或者將標的物拍賣、變賣后以價款償還債務。

　　（2）別除權人未占有擔保物的。根據擔保法的規定，在抵押的情況下，標的物不轉移占有。所以，在破產宣告時，抵押權人不是別除權標的物的實際占有人。此時，管理人依照破產法的規定，取得對抵押物的合法占有。在這種情況下，抵押權人要行使別除權，必須向管理人主張權利，經管理人同意，取得對抵押物的占有，然后垮擔保法的規定，以抵押物折價抵償債務，或者以拍賣、變賣后的價款償還債務。

　　4、清償余額和差額。別除權標的物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分，應當歸人破產財產。其價款不足清償全部債務的，不足清償的部分作為破產債權，通過清算分配程序受償。

　　5、別除權標的物的回贖。如果別除權標的物對于破產企業的繼續營業或者破產財產的整體變價具有重要意義，因而需要收回和列入破產財產，則管理人可以在被擔保債權由該標的物所能實現的清償范圍內，提供相同數額的清償或者替代擔保，從而收回該標的物。來源：www.examda.com

　　（1）破產法第110條規定，有財產擔保的債權人放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權，依破產清算程序行使權利。這是破產法賦予別除權人的一種選擇權。實踐中，如果別除權標的物的變價十分困難或者費用很高，而破產分配的預期償還率較高，債權人有可能放棄優先受償權。在這種情況下，法律應當允許債權人放棄優先權。質權人、留置權人在放棄優先權時，應當及時返還其占有的擔保物。

　　（2）破產法第37條規定，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，收回質物、留置物。這一規定有助于在充分保護別除權人合法權益的前提下，管理人通過收回方式使別除權標的物能夠被用于繼續營業或者破產財產整體變賣。考慮到標的物因種種原因而貶值的可能性，該條還規定，在別除權標的物的現時市價低于被擔保的債權額時，為收回別除權標的物而提供的債務清償或者替代擔保，應當以該質物或者留置物在當時的市場價值為限。因為，這種清償屬于個別優先清償，它是對債權人通過別除權標的物可能獲得的清償利益的補償。顯然，這種補償不應超過債權人的可得清償利益的范圍。