——北京二中院裁定維持范昕挪用資金、職務侵占案

　　裁判要旨行為人挪用單位資金后，拒不承認挪用事實，表明行為人不愿歸還所挪用資金的主觀意思，折射出行為人非法占有該筆資金的意圖和目的，故其行為性質已從挪用資金轉變為職務侵占。

　　案情

　　被告人范昕利用其擔任北京寶石眾和科技發展有限公司（以下簡稱北京眾和科技公司）銷售經理的職務便利，于2001年4月25日至8月18日間及2002年1月18日至3月21日間，先后4次私自收取河北省滄州市運西中原鋼塑門窗制造廠（以下簡稱滄州運西鋼塑廠）支付的貨款共計人民幣9萬元和福建省晉江市眾和興業鋼塑門窗有限公司（以下簡稱晉江眾和鋼塑公司）支付的貨款共計人民幣15萬元。被告人范昕在私自收取上述貨款的同時，分別給滄州運西鋼塑廠和晉江眾和鋼塑公司出具了相應的收條。上述貨款至今未歸還。在偵查及庭審階段，被告人范昕對私自收取滄州運西鋼塑廠貨款9萬元的事實予以供認，但否認曾收取過晉江眾和鋼塑公司的貨款15萬元。

　　裁判

　　北京市豐臺區人民法院認定被告人范昕私自收取滄州運西鋼塑廠貨款9萬元的行為構成挪用資金罪，私自收取晉江眾和鋼塑公司貨款15萬元的行為構成職務侵占罪，遂依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條第一款、第六十四條、第六十一條之規定，判決：一、被告人范昕犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年；犯職務侵占罪，判處有期徒刑六年，決定執行有期徒刑八年。二、繼續追繳被告人范昕的違法所得人民幣24萬元發還被害單位。

　　一審宣判后，被告人范昕不服，向北京市第二中級人民法院提出上訴。北京市第二中級人民法院經審理認為，一審判決定罪及適用法律正確，量刑適當，對繼續追繳贓款的處理正確，審判程序合法，故依照刑事訴訟法第一百八十九條第（一）項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　本案的焦點是范昕的兩起犯罪事實的客觀表現完全相同，為何卻存在兩種不同的處理結果呢？

　　從犯罪構成看，挪用資金罪與職務侵占罪之客觀表現基本一致，二者的根本區別在于行為人的主觀目的不同。如果行為人出于暫時使用資金的目的而截留并使用公司財物，因其沒有非法占有該財物的目的，故該行為主要侵犯了公司財物的使用權，其行為構成挪用資金罪；如果行為人意圖將所截留的公司財物據為己有，從而改變財物的所有權狀態，則此行為直接侵犯了公司財物的所有權，其行為構成挪用資金罪。

　　判斷行為人有無非法占有目的的依據，散見于最高人民法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》、《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》等一些司法解釋或司法文件中。這些解釋或文件中所列認定行為人具有非法占有目的的標準主要是從行為人的外在客觀行為，如行為人攜款潛逃等，來推定其主觀心理態度。這種通過外在客觀行為反推支配實施行為的主觀心理態度所得出的結論，只是一種事實上的推定，并不一定就是行為人的真實意思。只要行為人有反證證明該結論不確實，就不能單純以行為人實施了相關解釋或文件中所列認定非法占有目的標準的行為為由，直接認定其具有非法占有財物的目的。

　　與依據外在客觀行為來推定行為人具有非法占有目的的不確定性不同，以行為人不想歸還財物的意思表示作為認定行為人具有非法占有目的的依據更明確、更可靠。這種意思表示通?？梢员憩F為：直接的明確表示不愿歸還所挪用財物及間接的對有關挪用事實的否認。在現有證據可以認定存在挪用事實的前提下，對挪用事實的否認，即意味著行為人主觀上不愿償還所挪用的財物。因為否認了挪用事實，就等于否定了其所應承擔的歸還財物的義務，就等于表示其拒絕歸還所挪用的資金，反映出了其主觀上的非法占有所挪用財物的目的。

　　對于本案被告人范昕利用其擔任公司銷售經理，負責銷售業務并經手管理貨款的職務之便，將滄州運西鋼塑廠交付的9萬元貨款私自挪歸個人使用，數額較大，且超過三個月未歸還的行為，無論依據其外在客觀行為還是其主觀意思表示，均不能認定其具有非法占有的目的。從外在客觀行為看，范昕對有關截留公司貨款的事實未予掩蓋。截留貨款時，其同時向客戶提供了相應收條；截留并挪用公司資金后，其并未對本公司賬目采取任何手段銷賬。就使得在公司賬目及客戶賬目上均留下了可供查找的依據，貨款的去向能據此得以明確。且其在挪用資金后，也未實施任何意圖逃避歸還公司資金義務的行為。故不能從外在客觀行為推定出其具有非法占有的目的；從主觀意思表示看，范昕對挪用資金的事實未予否認，并表示愿意歸還所挪用資金，故也不能從主觀上直接認定其具有非法占有的目的。因此，一、二審法院并未因為范昕未歸還所挪用資金就認定其行為構成職務侵占罪，而是認定該起事實中被告人范昕的行為構成挪用資金罪。

　　本案第二起范昕挪用晉江眾和鋼塑公司15萬元貨款的事實，在案發前的過程與第一起事實完全一致，同樣不能依據外在客觀行為推定出范昕有非法占有該筆公司資金的目的。但在法庭審理過程中，與范昕承認存在第一起挪用事實不同的是，其始終否認存在該起挪用事實。而本案相關證人證言及范昕所出具的收條可證明范昕從客戶處私自收取公司15萬元貨款且未交回公司的事實，范昕只是強調其沒有收取貨款，但不能提供相應證據證實其主張，因此，依據在案證據可以確認范昕利用其擔任公司銷售經理，負責銷售業務并經手管理貨款的職務之便，將晉江眾和鋼塑公司交付的15萬元貨款不予上交，私自挪歸個人使用的事實。在現有證據可以確認挪用事實存在的前提下，范昕事后對挪用事實的否認表明了其不愿歸還該筆貨款的意圖，反映出了其非法占有該筆資金的目的，從而使該挪用行為的性質發生了變化，由僅僅侵犯公司資金的使用權轉變為侵犯公司資金的所有權。因此，一、二審法院均認定范昕的此起“挪用”行為實際已構成了職務侵占罪。

　　由于主觀上不愿歸還而引起行為性質發生變化的有相關規定作為依據。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，“挪用公款數額巨大不退還的”，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的，從字面上理解就是“不退還”只能是因為客觀原因“不能還”，而非主觀上“不愿還”，其潛在含義是如果行為人主觀上不愿歸還，就不能以挪用公款罪定罪處罰，而應以貪污罪定罪處罰。這一點在最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第四條第八項得到進一步確認，“有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰”，這實際指明了挪用公款行為性質發生轉變的一種形式，即行為人主觀上不愿歸還的挪用公款行為轉化成了貪污行為。上述解釋及工作文件雖不是針對挪用資金案件規定的，但二者具有可對比性，在審理挪用資金案件認定行為人是否具有非法占有目的時可以參照適用。

　　本案一審案號為[2003]豐刑初字第1453號；二審案號為[2004]年二中刑終字第256號